A Lei Anticorrupção (12.486/2013) e a necessidade de adoção de um programa de compliance eficiente p

A Lei 12.486/2013, conhecida como “Lei Anticorrupção”, vem adaptar ao ordenamento jurídico pátrio compromissos anteriormente firmados pelo Estado brasileiro em Convenções Internacionais (Nações Unidas [1] e Interamericana contra a corrupção, introduzida no Brasil através do Decreto nº 4.410/2002 [2]).

Com a globalização e consequente projeção de empresas internacionalmente, a repercussão dos atos de corrupção adotados por pessoas jurídicas aumentou drasticamente, abrangendo inclusive Estados estrangeiros. Tornou-se premente, portanto, a necessidade de regulamentação de uma política anticorrupção adequada, com imposição de sanções severas às empresas que adotarem práticas corruptas [3].

Uma das maiores inovações trazidas pela Lei Anticorrupção é a possibilidade de responsabilização objetiva das empresas [4], isto é, sem averiguação de culpa, não esquecendo a responsabilização individual de dirigentes, administradores ou de qualquer pessoa física envolvida nos atos de corrupção [5].

Dentre as rigorosas penas [6], impostas à empresa pela prática dos atos de corrupção descritos na lei 12.486/2013, destacam-se a possibilidade de cominação de multas que podem chegar a 20% do faturamento bruto da empresa ou de até sessenta milhões de reais, além de perdimento de bens, proibição de receber subsídios, empréstimos, dentre outros, de órgãos, entidades públicas, ou de instituições financeiras ligadas ao poder público pelo prazo de até cinco anos, bem como possibilidade de suspensão, interdição e, eventualmente, até a dissolução compulsória da pessoa jurídica [7].

No caso dos sócios e administradores, a lei traz a previsão da desconsideração da personalidade jurídica, com o agravante de que seus bens poderão ser alcançados pelas multas e restrições aplicadas à pessoa jurídica em sede de processo administrativo [8].

A consequência imediata trazida pelas severas sanções impostas pela Lei Anticorrupção é a necessidade de as empresas implantarem mecanismos eficientes de controle interno, focando na prevenção de responsabilidades e proteção de sócios, administradores e gestores, com a adoção do que se convencionou denominar de programa de compliance.

O termo compliance tem origem no verbo em inglês “to comply” [9], que possui inúmeros significados, mas, em síntese, significa obedecer, aquiescer, agir de acordo com uma regra. Logo, compliance [10] pode ser entendido como “o conjunto de medidas adotadas por determinada empresa para garantir o cumprimento de exigências legais e regulamentares e implementar princípios de ética e integridade no ambiente negocial” [11].

A Lei Anticorrupção possibilita a mitigação das sanções impostas no caso de a pessoa jurídica comprovar possuir um sistema de compliance adequado [12], estimulando a adoção de tais sistemas pelas empresas.

Outro incentivo à transparência e integridade corporativa é a previsão legal do chamado “acordo de leniência” [13], espécie de “delação premiada” em que a pessoa jurídica, responsável pela prática dos atos de corrupção, colabora com as investigações e processo administrativo em troca de benefícios como a possibilidade de redução da multa aplicável em até dois terços, isenção da publicação extraordinária da decisão condenatória e afastamento da proibição de receber incentivos, subsídios, empréstimos e outros proveniente de órgãos ou entidades públicas ou instituições financeiras controladas pelo poder público [14].

Embora a Lei Anticorrupção incentive a adoção do sistema de programas de compliance pelas pessoas jurídicas, não traz nenhuma definição ou parâmetro para avaliação de tais sistemas, optando por aguardar edição de regulamento pelo Poder Executivo Federal [15].

Diante de tal vácuo legislativo, as leis internacionais a respeito da matéria, especialmente aquelas que influenciaram a própria Lei 12.486/2013, quais sejam: a Foreign Corrupt Practises Act (FCPA) [16] e a UK Bribery Act (UKBA) [17], lei norte americana e britânica, respectivamente, podem ser tomadas como parâmetro para a implementação de sistemas eficientes de compliance às pessoas jurídicas nacionais. Há ainda um manual elaborado pela OCDE – Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico [18], atual e detalhado a respeito de práticas de compliance, ética e controle interno.

De acordo com grande parte dos doutrinadores, tais referências internacionais devem servir de modelo para o regulamento que será editado pelo Poder Executivo Federal. Além das leis, tanto nos Estados Unidos da América [19] quanto no Reino Unido20 foram publicados guias didáticos especificando quais são os principais elementos que devem estar presentes em um programa de compliance.

Apesar de não existir uma solução única, considerando a necessária revisão dos programas, o tamanho da empresa, a relevância e o volume de suas negociações, os guias utilizados internacionalmente estabelecem algumas diretrizes em comum, que podem auxiliar as empresas nacionais na implantação de seus programas de compliance.

Os principais elementos previstos nestes documentos são [21]: (1) suporte da alta administração: envolvimento da cúpula da empresa com demonstrações de compromisso com a integridade, exemplos de boa conduta, suporte e supervisão do programa de compliance; (2) análise de risco: identificação com antecedência das principais áreas de exposição da pessoa jurídica, com a adoção de medidas preventivas proporcionais aos diferentes riscos a que está sujeita; (3) política de procedimentos: existência de um código de conduta ou de ética com os valores e princípios da empresa, especialmente regras sobre sua atuação; (4) comunicação e treinamento: apresentação do programa de compliance aos colaboradores, comunicando-os a respeito das políticas e procedimentos da pessoa jurídica por meio de treinamentos periódicos; (5) due diligence: prévio processo para obter informações a respeito da pessoa física ou jurídica com a qual se pretende contratar ou realizar operação societária a fim de garantir relações com parceiros idôneos; (6) canais de denúncia e investigações internas: existência de mecanismos que os colaboradores utilizem para denunciar violações ou suspeitas, com a consequente apuração por parte da empresa; (7) revisão periódica: o programa deverá ser revisto com regularidade para correção de eventuais falhas, adaptando-o às mudanças ocorridas na empresa e/ou no mercado.

As sanções impostas pela Lei 12. 486/2013 exigem que as empresas se adaptem com a maior brevidade e eficiência possível, adotando um programa de compliance que garanta a idoneidade, integridade e transparência das relações entre a pessoa jurídica e os diversos entes públicos, sejam nacionais ou internacionais, proporcionando maior segurança para a pessoa jurídica e seus sócios.

Importante ressaltar que os procedimentos internos de governança corporativa não devem ser apenas formais, mas efetivos, com a comprovação da sua aplicação na prática empresarial: não basta que existam somente “no papel”, o que pode acarretar a inaplicabilidade dos benefícios previstos na Lei.

A denominada “Operação Lava Jato” é prova do progresso no combate à corrupção que vem ocorrendo tanto no país como no exterior [22], sendo que diversas das empresas envolvidas no escândalo estão aderindo a acordos de leniência [23], buscando mitigar as sanções previstas na Lei Anticorrupção, em especial a temida declaração de inidoneidade para contratar com o Poder Público. A própria Petrobrás criou uma diretoria de Governança, Risco e Conformidade apenas recentemente [24], após a deflagração da “Lava Jato”.

Fato é que há premente necessidade de mudança da cultura empresarial brasileira, pois a maior parte das empresas deu apenas os primeiros passos na implementação de seus programas de compliance [25] e necessitam avançar por meio de investimentos na área.

A matéria é nova e complexa, sendo recomendável a contratação de consultoria de escritórios de advocacia, considerando a necessidade de análise de diversas áreas, sejam relativas ao Direito Público (administrativo, tributário, ambiental, penal), sejam referentes ao Direito Privado (responsabilidade civil, obrigações, contratos, empresarial), além do conhecimento de legislação internacional e sua adaptação e aplicação ao direito pátrio.

Autor: Aline Bayer da Silva

[1] Texto integral em português: Disponível em: <http://www.unodc.org/documents/lpobrazil//Topics_corruption/Publicacoes/2007_UNCAC_Port.pdf> Acesso em 13/02/2015; [2] Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4410.htm> Acesso em 13/02/2015; [3] “Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.” (grifos nossos) [4] “Art 2o As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.” (grifos nossos) [5] “Art. 3o A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.” (grifos nossos) [6] “Art. 6o Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções: I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e II - publicação extraordinária da decisão condenatória. § 1o As sanções serão aplicadas fundamentadamente, isolada ou cumulativamente, de acordo com as peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e natureza das infrações. § 2o A aplicação das sanções previstas neste artigo será precedida da manifestação jurídica elaborada pela Advocacia Pública ou pelo órgão de assistência jurídica, ou equivalente, do ente público. § 3o A aplicação das sanções previstas neste artigo não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação da reparação integral do dano causado. § 4o Na hipótese do inciso I do caput, caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). § 5o A publicação extraordinária da decisão condenatória ocorrerá na forma de extrato de sentença, a expensas da pessoa jurídica, em meios de comunicação de grande circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou, na sua falta, em publicação de circulação nacional, bem como por meio de afixação de edital, pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias, no próprio estabelecimento ou no local de exercício da atividade, de modo visível ao público, e no sítio eletrônico na rede mundial de computadores.” (grifos nossos) [7] “Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5o desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras: I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; II - suspensão ou interdição parcial de suas atividades; III - dissolução compulsória da pessoa jurídica; IV - proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos. § 1o A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada quando comprovado: I - ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou II - ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados. § 2o (VETADO). § 3o As sanções poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa. § 4o O Ministério Público ou a Advocacia Pública ou órgão de representação judicial, ou equivalente, do ente público poderá requerer a indisponibilidade de bens, direitos ou valores necessários à garantia do pagamento da multa ou da reparação integral do dano causado, conforme previsto no art. 7o, ressalvado o direito do terceiro de boa-fé.” (grifos nossos) [8] “Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa.” (grifos nossos) [9] “com-ply: (...) to act in accordance with a demande, order, rule, etc.: People who refuse to comply with the law will be punished”. LONGMAN, Dictionary of Contemporany English, London, 1978, pg 222. [10] “com-pli-ance: (...) obedience: Compliance with the laws is expedted of all citizens”. LONGMAN, Dictionary of Contemporany English, London, 1978, pg 221 [11] “PETRELLUZZI, Marco Vinicio e RIZEK JÚNIOR, Rubens Naman. Lei Anticorrupção: origens, comentários e análise da legislação correlata. São Paulo: Saraiva, 2014, pg. 76. [12] “Art. 7º: Serão levados em consideração na aplicação das sanções: (...) VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica;” (grifos nossos) [13] “Art. 16. A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte: I - a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e II - a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração. § 1o O acordo de que trata o caput somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; II - a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; III - a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento. (...) (grifos nossos) [14] “Art. 16. (...)§ 2o A celebração do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do art. 6o e no inciso IV do art. 19 e reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável.” (grifos nossos) [15] “Art. 7º (...)Parágrafo único. Os parâmetros de avaliação de mecanismos e procedimentos previstos no inciso VIII do caput serão estabelecidos em regulamento do Poder Executivo federal.” [16] Disponível em: <http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/docs/fcpa-english.pdf>. Acesso em 18/02/2015. [17] Disponível em <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/pdfs/ukpga_20100023_en.pdf>. Acesso em 18/02/2015. [18] Disponível em < http://www.oecd.org/corruption/Anti-CorruptionEthicsComplianceHandbook.pdf>. Acesso em 19/02/2015. [19] Disponível em <www.ussc.gov/guidelines-manual/2013/2013-chapter8>. Acesso em 19/02/2015. Disponível em <http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/guidance/guide.pdf>. Acesso em 19/02/2015. [20] Disponível em: <http://www.justice.gov.uk/downloads/legislation/bribery-act-2010-guidance.pdf>. Acesso em 19/02/2015. [21] AYRES, Carlos Henrique da Silva. Programas de compliance no âmbito da Lei nº 12.846/2013: importância e principais elementos. Revista do Advogado, ano XXXIV, dezembro de 2014, nº 125, pg 42-50 (adaptado) [22] Disponível em <http://oglobo.globo.com/brasil/executivos-da-lava-jato-podem-ser-processados-com-base-em-lei-anticorrupcao-dos-eua-14640751.>. Acesso em 12/03/2015. [23] Disponível em <http://www1.folha.uol.com.br/poder/2014/11/1550126-construtoras-da-lava-jato-procuram-cgu-para-fechar-acordo-de-leniencia.shtml.> Acesso em 12/03/2015. [24] Disponível em http://investidorpetrobras.com.br/pt/comunicados-e-fatos-relevantes/eleito-o-diretor-de-governanca-risco-e-conformidade.htm. Acesso em 12/03/2015. [25] Disponível em <http://economia.estadao.com.br/noticias/governanca,lei-anticorrupcao-completa-um-ano-mas-empresas-ainda-devem-avancar-no-compliance,1626160>. Acesso em 12/03/2015.