Decreto regulamenta a arbitragem no setor de infraestrutura: devagar no andor, que o santo é de barr

O Decreto nº 10.025 de 2019 enquadra-se em uma longa sequência de diplomas normativos, como as Leis nº 9.307/96, 9.478/97, 10.233/2001, 10.848/2001, 11.079/2004, 11.196/2005, 12.815/13, 13.129/2015, 13.303/16 e 13.448/17, que buscaram consolidar o instituto da arbitragem na prática da Administração Pública.

O precitado decreto visa regulamentar o inciso XVI do caput do art. 35 da Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, o § 1º do art. 62 da Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013, e o § 5º do art. 31 da Lei nº 13.448, de 5 de junho de 2017, dispondo sobre a arbitragem como meio para dirimir conflitos que envolvam a União ou as entidades da administração pública federal e concessionários, subconcessionários, permissionários, arrendatários e autorizatários, nos setores portuários e de transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário.

O Decreto reitera a previsão da Lei nº 13.129/2015 que estabelecia que a administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, trazendo, como exemplo, as seguintes hipóteses:

a. recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos;

b. cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de parceria;

c. inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes, incluídas a incidência das suas penalidades e o seu cálculo.

Certamente essa disposição representa um passo importante para ampliar o alcance da arbitragem, pois se existia uma dúvida na jurisprudência sobre a possibilidade de aplicação desse instituto em relação à Administração Pública[1], hoje essa questão está superada, restando a discussão sobre os limites dos chamados “direitos patrimoniais disponíveis”.

Em seu conjunto, o referido decreto dispõe sobre as regras gerais do procedimento arbitral, o credenciamento e escolha da câmara arbitral, os prazos do procedimento arbitral, a disciplina dos custos da arbitragem e o modo de cumprimento da sentença arbitral.

Está previsto que o credenciamento da câmara arbitral será realizado pela Advocacia Geral da União, observando requisitos formais como o funcionamento regular da câmara arbitral por, no mínimo, três anos; a existência de regulamento próprio disponível em língua portuguesa e a comprovação de idoneidade, competência e experiência na condução de procedimentos arbitrais.

O procedimento de credenciamento da câmara arbitral exige, portanto, cautela e deve ser realizado de forma a perquirir as vantagens alardeadas do uso da arbitragem, a saber: a celeridade, a especialidade técnica e custos da litigância.

Não existem dados concretos indicando que estes benefícios serão alcançados, por isso arriscamos a dizer que somente após o acúmulo de casos de arbitragem envolvendo a administração pública é que saberemos se realmente ocorrerá ou não uma revolução secreta nos contratos públicos[2]. Por enquanto, o que temos é apenas uma perspectiva alvissareira para o setor de infraestrutura, mas é preciso cuidar da escolha de árbitros especialistas que possam garantir boas decisões.

[1] Vide acórdão TCU 584/2003, AgRg no MS 11.308/DF, Rel. Min. Luiz Fux, STJ e acórdão TCU 2145/2013.

[2] https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/publicistas/a-revolucao-secreta-nos-contratos-publicos-24092019