As Reuniões Ordinárias de Diretoria 481ª e 483ª da ANTAQ trouxeram à pauta a discussão sobre a exigência de certidão de regularidade fiscal perante as Fazendas Municipal, Estadual e Federal, quando da outorga de autorização à exploração de atividade por empresa de navegação. Com vistas a uma modificação normativa, se alegou a inexistência de amparo legal por motivos a serem pontuados neste texto.

O recebimento de autorização está submetido a dispositivos legais primários e secundários, se destacando, entre os primeiros, o artigo 195, §3ª, da Constituição Federal, artigo 47 da Lei nº 8.212/1991, artigo 27 da Lei nº 8.036/1990 e artigo 2º da Lei nº 9.012/1995.

As disposições motivam-se do entendimento de que a regularidade incide na formação de juízo de valor sobre a higidez, idoneidade e organização empresarial dos contratantes. Nesse sentido, a exigência desempenha um papel de garantia de cumprimento adequado das obrigações e das condições mínimas do contrato com a Administração a bem do interesse coletivo.

Ocorre que, quanto aos atos de autorização, a setorial técnica afirmou não haver lei em sentido estrito dispondo sobre o tema. Uma vez que a Lei nº 10.233 de 2001 e a Lei nº 9.432 de 1997 não determinam a necessidade de comprovação de regularidade fiscal para autorização de exploração do serviço regulado pelo ente administrativo, por que haveria de exigir?

Nos últimos tempos, alguns motivos foram elencados, quais sejam, a obediência aos requisitos técnicos, econômicos e jurídicos estabelecidos pela ANTAQ; a aplicação das disposições aos convênios, acordos, ajustes e demais instrumentos congêneres dentro do órgão ou entidade da Administração Pública, de acordo com artigo 116 da Lei nº 8.666/93; a comprovação de idoneidade para o cumprimento do contrato; a exigência como instrumento de cobrança do Estado para satisfação do interesse coletivo, impedindo a realização de contratações com empresas em débito perante o Fisco.

Observou-se, entretanto, que a regularidade fiscal não mantém compatibilidade com o instituto da autorização, tampouco diz respeito aos requisitos técnicos, econômicos e jurídicos referidos pelo artigo 29, da Lei nº 10.233/2001. Por isso, constituiria poder-dever da Agência a elaboração e edição de normas e regulamentos a garantir a prestação adequada de serviços, direitos dos usuários e isonomia entre os regulados, podendo tal atividade recair sobre aqueles requisitos:
Logo, de reconhecer a potencialidade da agência estabelecer requisitos técnicos não previamente enunciados na lei em sentido estrito. Porém, há que se demonstrar, necessariamente, que tal requisito é decorrência lógica de standards legais (normas de baixa densidade normativas), cuja operatividade demandem regulamentação técnica inédita, advinda do reconhecimento da especificidade técnica de domínio do agente público especializado. No entanto, essa competência há de vir atrelada à relação de causa e efeito - se a exigência reflete requisito essencial para o cumprimento do objeto outorgado; se há prudência na fixação do critério, permeada pelo critério da finalidade e do princípio da razoabilidade/proporcionalidade etc.

Por fim, concluiu por sugerir a modificação da norma de instrução dos pedidos de autorização para construção e exploração de Terminais de Uso Privado. Isto porque a Lei de Portos disciplinou, como requisito para a exploração de TUPs, a obrigatoriedade da obtenção prévia de autorização cuja formalização se dará mediante contrato de adesão firmado pelo Poder Concedente, representado pelo Ministério da Infraestrutura.

Outro importante ponto do processo foi o parecer jurídico emitido pela PFA, segundo o qual restou pontuado que, quanto à autorização de instalações portuárias, cabe à Agência o estabelecimento de normas para sua operação, bem como a elaboração e condução dos procedimentos de licitação e seleção para concessão, arrendamento ou autorização da exploração de portos organizados ou instalações portuárias (art. 27, XV, Lei nº 10.233/2001).

Nesse cenário, a emissão de autorização é ato privativo do Poder Concedente, ou seja, da União, exercido pelo Ministério da Infraestrutura. Portanto, a competência legal para estabelecimento dos requisitos técnicos, jurídicos e econômicos referentes à outorga é da União, por meio de lei federal, decretos regulamentares ou regulamentos procedimentais. Compete à ANTAQ tão-somente a normatização de procedimentos internos tangentes ao processamento das solicitações formuladas pelos administrados.

Em contrapartida, os poderes da ANTAQ ampliam-se no que diz respeito ao regramento para a outorga de autorização para a operação de empresas de navegação em suas diversas modalidades. No quesito, ela detém atribuição legal para elaborar e editar normas relativas à prestação de serviços, para celebrar atos de outorga de permissão ou autorização de prestação de serviços de transporte, gerindo os respectivos contratos e instrumentos administrativos.

Sobreveio o voto da Diretoria Colegiada. A Diretora-Relatora Gabriela da Costa manifestou concordância com o empenho na racionalização e na desburocratização dos procedimentos aplicados pela Agência, os quais devem ser pautados no equilíbrio entre garantia da prestação do serviço adequado e custo econômico-social da obrigação imposta.

Ressaltando a diferença de tratamento às instalações portuárias, explicou a impossibilidade de discussão sobre a ilegalidade da cobrança da certidão negativa de débitos perante o Fisco pela ANTAQ, razão pela qual a Diretoria deverá propor ao Ministério da Infraestrutura que encaminhe à Presidência da República o pedido de modificação do normativo, como já transpassado no presente texto.

Em relação às empresas de navegação, pontuou que é a Agência quem estabelece normas e padrões, outorga autorização, regulamenta e fiscaliza as empresas autorizadas.

Por derradeiro, seguindo o posicionamento da PFA, a Diretora considerou razoável a manutenção da regularidade fiscal como mecanismo lícito de regulação por requisito jurídico e econômico no combate a situações de concorrência desleal.

Cabe destacar que o imbróglio responsável pelo pleito em tela reflete a dicotomia regulatória entre procedimentos das atividades exploratórias do porto privado e do porto público. Explica-se.

O arrendamento do porto público é precedido de um processo complexo, rígido e moroso, de modo que não há a possibilidade de ignorar a certidão de regularidade fiscal. A autorização dos terminais privados, por sua vez, envolve teoricamente um procedimento mais célere de modo que o afastamento da exigência da precitada certidão aumentaria ainda mais o fosso regulatório que separa essas duas figuras.

Por tudo isso, não há dúvida que é preciso trabalhar no sentido de flexibilizar as exigências para a exploração das instalações portuárias, buscando acompanhar o dinamismo dos fluxos do comércio exterior, mas isto precisa ser feito dentro de uma visão sistemática, contemplando por óbvio os atos normativos primários como condição para uma eventual mudança das exigências, dentre elas, a exigência da certidão de regularidade fiscal para a concessão de autorização.