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Atividade-meio do contrato de afretamento: terceirização

Atividade-meio do contrato de afretamento: terceirização

B13 | Seção: MARÍTIMO | Página nº 32

ZEMAX LOG SOLUÇÕES MARÍTIMAS S/A formulou Consulta sobre a possibilidade de contratação de agente comercial comum entre fretador e afretador, a quem caberia (1) o recebimento da integralidade do frete, (2) remessa do hire ao fretador e (3) remessa do saldo ao contratante (EBN), com o objetivo de garantir segurança jurídica quanto à interpretação normativa da RN n. 1/2015. Descreveu a terceirização do referido serviço prestado como sendo estimar quantidades transportadas, mercadorias envolvidas, perfil de carga, rotas, valores de fretes, hire, fee e taxas praticadas.


Em um passado recente, a equipe fiscal da ANTAQ já havia se deparado com operação similar, tendo, há época, salientado que não se tratava de mera intermediação da operação com a repartição ‘natural’ dos valores recebidos dos clientes (frete ao transportador e taxa de afretamento ao fretador da embarcação). Constatou-se ali que o próprio contrato celebrado entre o ‘agente comercial’, EBN e transportador estrangeiro definia que todo o valor pago pelos clientes a título de frete seria repassado ao armador estrangeiro, sendo que ao ‘agente comercial’ caberia o recebimento dos valores e remessa ao armador estrangeiro. Em que pese a equipe fiscal tivesse concluído pelo entendimento que a EBN prestou informação falsa à ANTAQ ao circularizar as operações e, sobretudo, confirmou as operações no SAMA e emitiu os conhecimentos de embarque (BLs) em seu nome, a Diretoria Colegiada da ANTAQ decidiu, por maioria, declarar insubsistente a acusação de suposta prestação de informação falsa, subsistindo apenas o ato infracional ‘deixar de fornecer informações e documentos requeridos pela equipe de fiscalização desta Agência na referida ação fiscal’.


A Superintendência de Regulação aprovou a Nota Técnica, concluindo que a prática descrita na Consulta formulada pela ZEMAX contrariava a política adotada pela Lei nº 9.432/1997 no que se refere ao transporte marítimo de cabotagem e ao transporte de longo curso realizado entre Brasil e países com os quais o Brasil mantém Acordo Bilateral em transporte marítimo, a exemplo da Argentina e Uruguai.


A matéria da Consulta seguiu análise pela Gerência de Afretamento que, também com base em Nota Técnica, apresentou como resposta que ‘o art. 7º da Lei n. 9.432/97 define, de modo explícito, somente a EBN como sendo a autorizada para a realização do afretamento de embarcações estrangeira, assim como todos os trâmites que o englobam; desse modo, não havendo possibilidade de modificação normativa, sob o risco de criar-se intermediários nas relações contratuais’.


Com a aprovação do entendimento por parte da Superintendente de Outorgas, todas as análises técnicas culminaram por vedar a contratação de agente comercial comum entre fretador e afretador, a quem cabe o recebimento da integralidade do frete e remessa do hire ao fretador e do saldo ao contratante (EBN).


Com o encaminhamento da matéria levada à Procuradoria Federal junto à ANTAQ, eis que análise jurídica se envereda por distinguir a contratação do serviço sob dois viés: um, do ponto de vista formal, tendo o referido serviço como um mero acessório ou adjeto aos contratos de afretamento de embarcação e de transporte aquaviário; e outro, do ponto de vista material, sendo a prestação de serviço um mero contrato de mandato oneroso, cujo objeto seria a outorga de poderes a um terceiro apenas para administrar a execução financeira da EBN outorgante (afretadora e prestadora) junto ao fretador e ao exportador/importador.


E, por enxergar desta forma, a opinião foi no sentido de que “não se vislumbra óbice jurídico a que uma EBN celebre contrato de mandato cujo objeto seja a outorga de poderes a um terceiro, mediante retribuição pecuniária, para que, em seu nome (da EBN), pratique atos ou administre interesses específica e tão-somente de recebimento do frete junto ao importador/exportador (tomador do serviço de transporte) e de pagamento do valor do afretamento ao armador (fretador da embarcação), bem assim de retenção de seus honorários (pagamento do mandato) e de remessa do saldo (do valor do frete) ao outorgante (EBN).


A Consulta, então, foi levada à Pauta de Julgamento da 478ª Reunião Ordinária Virtual (18/05/2020 a 20/05/2020), tendo o Relator Adalberto Tokarski, ante o conflito entre a análise técnica e a jurídica, concluído pela ascendência jurídica, de sorte que a consulta implicava a harmonia de dois regimes jurídicos. O regime jurídico de direito privado, através do contrato de mandato ou representação previsto no Código Civil e na Lei n. 4.886/65 e, o outro, o regime jurídico regulatório, com intervenção do Estado, por meio da Agência Reguladora, disciplinado pela Lei n. 9.432/97 e RN n. 1/2015.


O Relator ressaltou, ainda, que por ser uno o ordenamento jurídico brasileiro, a regulação do transporte aquaviário tem como objetivo a busca pela harmonização e convivência dos institutos jurídicos legitimamente admitidos e utilizados no Direito, o que fez vigorar o princípio da legalidade, onde para o “privado o que não está proibido é permitido”. Somente diante de situações concretas seria possível verificar e constatar que a roupagem do contrato de mandato ou representação poderia, eventualmente, ser utilizado para esconder ou lastrear o evento “venda de bandeira”.


Dessa forma, respondendo à Consulta e, exclusivamente à ela (Consulente), o voto relator entendeu que não há óbice legal a que 3º, em nome da EBN, receba o frete do importador/exportador; pague o valor do afretamento ao Armador; retenha seus honorários e remeta o saldo (do valor do frete) à EBN.


Com pedido de vista, a Consulta retornou à pauta de julgamento na 479ª Reunião Ordinária, tendo o Diretor Francisval Mendes acompanhado o entendimento contido no voto do Diretor relator, acrescido de que eventual desvirtuamento do contrato que possa configurar violação à regulação setorial, inclusive a ilegal venda de bandeira, deverá ser objeto de processo administrativo de fiscalização e ou sancionador, com as penas da lei. A Diretora Gabriela Costa acompanhou o voto vista.

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