Tema tratado na 474ª Reunião Ordinária de Diretoria da ANTAQ, trata-se de recurso interposto pela empresa APM TERMINALS ITAJAÍ S.A., em face do despacho exarado pela Superintendência de Fiscalização e Coordenação das Unidades Regionais - SFC, que endossou o entendimento manifestado pela Unidade Regional de Florianópolis - UREFL, no bojo da Notificação para a Correção de Irregularidade nº 503.

Em apertada síntese, a irregularidade foi verificada em fiscalização de rotina em 30 de agosto de 2016), identificando-se que a empresa APM realizou operações de carga, descarga e armazenamento de carga geral desunitizada (break bulk e carga de projeto), em desacordo com o previsto no Contrato de Arrendamento nº 30/2001, o que atraiu, segundo a equipe fiscalizatória, a infração tipificada no art. 32, XXXVIII, da Resolução n° 3.274/2014 – ANTAQ ¹. Nesse sentido, a empresa foi notificada para que, no prazo de 60 (sessenta) dias, adotasse as seguintes medidas para sanear as irregularidades apontadas:
a) Abster-se de movimentar, no terminal arrendado, quaisquer cargas não previstas expressamente no Contrato de Arrendamento nº 30/2001; e
b) Excluir de seu portfólio de serviços a movimentação e o armazenamento, no terminal arrendado, de quaisquer cargas que não estejam expressamente previstas no Contrato de Arrendamento nº 30/2001.

O Chefe da UREFL concluiu no tocante ao ponto 1 que, em regra, as cargas movimentadas pela APM deveriam se restringir àquelas autorizadas nos termos do Edital nº 005/2001 e do Contrato nº 030/01. Contudo, a UREFL relatou que a paralisação dos berços 3 e 4 do Porto de Itajaí seria excepcional e de grande prejuízo para o Porto e, diante desse contexto, a Unidade considerou aplicável o disposto em cláusula que permitiria a situação.

Assim, por analogia, entendeu ser uma situação de emergência econômico-financeira do Porto de Itajaí vislumbrando razoável aplicação da cláusula, movimentando nos berços 1 e 2 da área arrendada (embarque/desembarque), pelos operadores portuários pré-qualificados no Porto, cargas que, em situação de normalidade, seriam proibidas para o arrendamento, as quais ficariam armazenadas na área não arrendada, pagando-se ao Porto de Itajaí as tarifas devidas. Insta salientar que referida aplicação se daria apenas no momento excepcional que enfrentava o Porto.

Quanto ao ponto 2, o entendimento da UREFL foi de que a APM não poderia atuar como operadora portuária fora da área arrendada, sugerindo, ainda, a abertura de uma nova empresa do grupo APM em Itajaí, para atuar como operadora portuária no Porto. Podendo ser uma empresa totalmente nova ou uma filial de uma das empresas do Grupo já existentes.

O Gerente de Fiscalização de Portos e Instalações Portuárias – GFP considerou razoável a alternativa indicada pela UREFL, a fim de se evitar prejuízos futuros à Autoridade Portuária e ao interesse público. Assim como obteve a concordância do Superintendente de fiscalização.

Dessa forma, entendeu-se que a empresa somente poderia realizar a atividade de operador portuário na área arrendada, sendo vedada, portanto, qualquer operação portuária nas demais áreas do Porto de Itajaí.

Desse entendimento, sobreveio o recurso voluntário que chegou ao crivo da Diretoria da ANTAQ.

A Superintendência do Porto de Itajaí, por sua vez, encaminhou ofício à ANTAQ, em que afirmou que a APM é o único operador portuário a realizar operações na área do porto público, decorrente das obras de realinhamento, que impedem a atracação de qualquer navio na área pública. Assim, solicitou que fosse autorizada a APM a continuar a operar cargas conteinerizadas, na condição de operadora portuária até que os berços públicos estivessem com suas obras prontas, o que possibilitaria a atracação de navios na área pública e informou que havia retificado o Certificado de Operador Portuário da APM, prevendo a movimentação de carga conteinerizada, veículos e carga especial e perigosa.

O parecer técnico foi no sentido de que a empresa solicitasse junto ao setor pertinente autorização para inclusão da movimentação de outras cargas não previstas em seu rol. Fazendo-se adequadamente por meio de novo contrato de arrendamento, assim como análise pelo Poder Concedente sobre a viabilidade. Assim, estaria definitivamente solucionada a questão em tela.

O parecer jurídico vislumbrou a regularidade formal do procedimento, bem como se inclinou ao conhecimento e improvimento do Recurso Voluntário.

Passou-se a decidir.

Com relação à movimentação de cargas não autorizadas, o voto relator destacou que os instrumentos contratuais que regulamentam o uso da área portuária, pela arrendatária são objetivos em seus regramentos, que convergem no sentido de que, na área arrendada, somente podem ser realizadas movimentação (embarque/desembarque) e armazenagem de contêineres, cargas unitizadas e veículos, entendendo não existir qualquer vedação à empresa arrendatária para movimentar carga geral, desde que seja devidamente unitizada, nos termos e conceito por ele mencionados.

Com relação à questão da operação portuária realizada pela APM, fora da área arrendada, ressaltou que o Edital de Licitação nº 005/2001 estabeleceu que as atividades a serem desenvolvidas pela licitante vencedora deveriam ater-se exclusivamente à área arrendada do Porto de Itajaí.

Entendeu, ainda, que a empresa poderia, sem maiores problemas, criar uma subsidiária integral, diversa da SPE, que venha a se pré-qualificar como operadora portuária e, aí sim, fique regularmente apta a prosseguir nas operações em questão.

O voto foi no sentido de:
I - Determinar que a APM TERMINALS ITAJAÍ S.A. se abstenha de movimentar, no Porto de Itajaí, quaisquer cargas não previstas expressamente no seu Contrato de Arrendamento n° 30/2001, sendo permitida a movimentação de carga geral, desde que esteja devidamente unitizada;
II - Indeferir o requerimento da Superintendência do Porto de Itajaí para que seja autorizado à APM operar cargas conteinerizadas fora da área do arrendamento;
III - Recomendar à empresa que, se assim entender cabível, promova a criação de subsidiária integral para realização das operações fora da área arrendada, por meio de regime de tarifas públicas, concedendo o prazo de 60 (sessenta) dias para que a empresa regularize nova subsidiária, ocasião em que, nesse interregno, excepcionalmente, poderá seguir na operação nos moldes atuais, respeitando a limitação contratual na movimentação de cargas, haja vista a restrição locacional informada nos autos e o princípio da continuidade da prestação dos serviços portuários; e
V - Determinar à Superintendência do Porto de Itajaí a retificação do Certificação de Operador Portuário da APM, restringindo-o às cargas previstas no Contrato de Arrendamento n° 30/2001, quais sejam, contêineres, cargas unitizadas e veículos.

Dessa forma, vê-se claramente a preocupação, não apenas da diretoria, mas também dos setores pelos quais o processo tramitou, em viabilizar a atividade econômica do Porto de Itajaí, mas sempre em cumprimento aos instrumentos que permitiram o funcionamento da empresa no Porto.

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¹ XXXVIII - não cumprir ou não fazer cumprir as leis, a regulamentação da ANTAQ, o contrato de concessão, o convênio de delegação, o contrato de arrendamento, o contrato de adesão, o regulamento do porto organizado, normas de segurança do Código ISPS e as determinações da ANTAQ, da Autoridade Portuária, da CONPORTOS e do poder concedente, exceto quando a conduta infracional se enquadrar em tipo específico contemplado nesta norma: multa de até R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais); e