É sabido que a competência da Antaq para mediação de conflitos entre particulares pauta-se no artigo 43 da Lei 13.140/15 e no artigo 4, inc. XL do Regimento Interno da ANTAQ, competência essa atribuída com vistas a intervir nas demandas que versem sobre atividades por ela reguladas.

Por ser tema infrequente, chama-nos a atenção a discussão jurídica suscitada no processo de n.º 50300.005708/2019-69, pautado na 476ª ROD (item 18), que cuidou do pedido de arbitragem administrativo-regulatória formulada pela autoridade portuária Companhia Docas de Santana - CDSA em face da arrendatária temporária Intermaq IRELI – EPP.

Em breve introito, noticiou a demandante que teria ingressado com ação judicial para cobrar valores referentes à tarifa de arrendamento do período de vigência do contrato, mas que, em sede de preliminar de defesa, a devedora teria alegado que antes de ingressar em juízo as partes deveriam passar por arbitramento previsto na cláusula décima sétima do contrato de uso temporário. Essa é a razão da demanda à Agência.

Pois bem. Apesar de devidamente notificada, a demandada deixou o prazo transcorrer in albis, havendo, por conseguinte, divergência sobre como a Antaq resolveria a demanda: se através de uma decisão terminativa sem resolução de mérito ou a aplicação do instituto da revelia com a consequente presunção de licitude da cobrança por parte da CDSA.

Inicialmente, a matéria foi objeto de análise por parte da Gerência de Regulação Portuária – GRP e Superintendência de Regulação (SRG), cujas considerações foram no sentido de que, em razão da omissão e silêncio da empresa Intermaq (demandada) quanto aos argumentos apresentados em seu desfavor, dever-se-ia declarar lícita a cobrança feita pela CDSA, determinando, assim, o pagamento do débito.

Ato contínuo, com o fito de esclarecer as incongruências jurídicas nas manifestações da setorial técnica da Agência, a Procuradoria Fiscal (PFA) elaborou interessante análise da demanda sob o ângulo estritamente jurídico, ponderando acerca do instituto da arbitragem e a competência da Agência Reguladora.

A começar, destacou a distinção entre a arbitragem administrativa ou regulatória (também chamada de imprópria) e a arbitragem propriamente dita (ou arbitragem de caráter judicial, como é denominada por alguns juristas) de que dispõe a Lei 9.307/06.

A primeira, frisou, não é substitutiva ou sucedânea da jurisdição, operando mero processo administrativo, apenas com a peculiaridade da angularização, assim enquadradas nas hipóteses processuais administrativas nas quais, além do Estado-Administração, existem dois polos processuais opostos controvertendo entre si.

Diferentemente, a arbitragem propriamente dita é substitutiva ou sucedânea da jurisdição, de forma que a decisão (sentença) proferida em seu âmbito tem a funcionalidade de fazer coisa julgada (art. 31 da Lei 9.037/76).

Enfatizou, neste quadrante, que eventual lei ou cláusula contratual que conferir à Agência capacidade supridora de jurisdição afrontará o princípio da separação entre os poderes (art. 2º da CF/88); além disso, uma decisão administrativa, mesmo que em sede de arbitragem administrativa, não possui aptidão para fazer coisa julgada judicial, sendo juridicamente impossível haja vista o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF/88).

Nos contratos, a imposição de cláusula semelhante pode condicionar que qualquer dar partes somente pode intentar ação judicial se antes procurar a Agência para tentar dirimir o litígio, entretanto, não se pode suprimir do Judiciário a possibilidade de julgar o mérito da controvérsia, como ocorre na cláusula compromissória arbitral propriamente dita.

Nesse sentido, postas tais considerações, certeira foi a decisão unânime do Colegiado que declarou a extinção do processo administrativo sem exame do mérito, destacando que a condição de procedibilidade se encontra devidamente cumprida, não havendo óbice para o prosseguimento da ação judicial de cobrança da Companhia Docas, uma vez que a empresa Intermaq – o verdadeiro interessado no mérito – não compareceu para integrar a arbitragem administrativa regulatória.