Tema recorrente e controverso desde a publicação da Resolução 3274/2014, a regularização de áreas exploradas “sem o competente instrumento contratual” (art. 34, XIV) voltou à discussão na 457ª reunião da Diretoria ANTAQ. Nessa oportunidade, a discussão referia-se aos dutos da TRANSPETRO no porto de SUAPE, cuja falta de regularização redundou em uma multa e na obrigação de quitar os valores devidos retroativamente.

Cabe situar que referido caso ocorreu em meio à promoção de regularização da exploração da poligonal do porto organizado de Suape pelos respectivos terminais. Empresas que faziam uso de dutos ou esteiras foram notificadas pela ANTAQ para celebrarem espontaneamente contratos de passagem com a Autoridade Portuária.

No primeiro momento, a TRANSPETRO apresentou defesa invocando o artigo da 42, §2º, da Lei 8.987/95 (as concessões que estiverem com prazo vencido permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações), a incumbência da ANTAQ promover a licitação das áreas e a impossibilidade, em razão dessa omissão, de aplicar a multa a TRANSPETRO (venire contra factum proprio), a quem não competia outra atitude, posto que permanecia pagando as tarifas e encargos contratuais. Suscitou, por fim, o interesse público à continuidade do abastecimento (Art. 177, IV, § 2º, I, da Constituição Federal), e o princípio da razoabilidade e proporcionalidade na dosimetria da pena.

No parecer instrutório, a unidade local da ANTAQ contestou as afirmações, destacando que as dutovias do Porto de SUAPE foram todas regularizadas, à exceção da TRANSPETRO, que deixou de fornecer as balizas técnicas que lhe foram exigidas para a confecção dos contratos de passagem, previsto na Resolução Normativa n. 7/2016. Recomendou a fixação da pena no valor de R$175.000,00.

A Superintendência de Fiscalização da ANTAQ concordou com os termos do parecer instrutório da área técnica regional, mas entendeu que a multa deveria ser majorada para R$210.000,00 em razão de circunstância agravante, pois, ao deixar de prestar as informações, eximia-se de pagar a devida contraprestação pela utilização das áreas. A Procuradoria Federal da ANTAQ endossou todos os argumentos do parecer instrutório, confirmou a validade formal do auto e remeteu para o julgamento da Diretoria.

Da mesma forma, o Diretor Mario POVIA acompanhou os termos do parecer, aplicou a penalidade de R$175.000,00, fixando o prazo de 60 dias para a formalização do contrato de passagem e a promoção da cobrança dos últimos 5 anos “sob o ponto de vista patrimonial”. O pedido de reconsideração da TRANSPETRO foi processado, confirmada a decisão da Diretoria Colegiada, o processo teve o seu trânsito em julgado.

Em ofício resposta à provocação da ANTAQ, a Autoridade Portuária de Suape confirmou a formalização do contrato de passagem, a quitação da multa imposta e a resistência para o pagamento da cobrança retroativa (R$1.124.400,00) relativa aos últimos 05 anos. Comunicou a solicitação da TRANSPETRO para que a retroatividade da cobrança alcançasse apenas a data da notificação do auto de infração (ao invés dos 5 anos), argumentando a isonomia com os demais arrendatários, que não foram obrigados a adimplir com cobranças retroativas. Suape solicitou à ANTAQ a análise do pleito, demonstrando sua concordância com a ponderação da TRANSPETRO.

A Procuradoria da ANTAQ entendeu que o pedido de SUAPE traduzia, em verdade, uma renúncia de receita, posto que o acórdão da ANTAQ havia transitado em julgado; logo, não competia à ANTAQ (falta de competência material) analisar essa renúncia de receita da União. Segundo a PFA, o Complexo Industrial Portuário Governador Eraldo Gueiros é uma empresa pública de direito privado, vinculada ao Estado de Pernambuco, mas a atividade desenvolvida é serviço público federal; a receita portuária deverá ser aplicada na manutenção das instalações e investimento do Porto. Assim, deixar de cobrar a utilização da dutovia significa renúncia de receitas que somente poderia ser autorizada pelo Poder Concedente.

O tema, então, foi debatido na reunião da Diretoria Colegiada, que acatou o parecer da PFA e manifestou-se sobre a alegada isonomia, assinalando: “o mesmo procedimento foi observado por esta Agência ao adotar o mesmo procedimento de notificação junto a todas empresas que se utilizam de dutos (ou esteiras) de acesso do cais do porto organizado, sendo certo que cada uma delas cuidou de se regularizar,” “exceto a TRANSPETRO”, razão pela qual não há que se socorrer da tese da isonomia “quando diferentes condutas adotadas pelas empresas envolvidas, a partir de uma notificação de mesma natureza e conteúdo, levaram esta Agência a adotar procedimentos distintos”.

Destacamos, em conclusão dessa análise: os antigos arrendamentos dos terminais líquidos (de derivados de petróleo) impuseram um grande esforço à Agência Reguladora, pois, em grande parte vencidos, mantinham-se operando por necessidade de abastecimento; basta observar nos últimos anos a maciça licitação desses terminais; mas, no caso, o que merece destaque é i) a postura da Agência buscando a regularização de uma forma pacífica, oferecendo a oportunidade de solução, e ii) a consequência danosa, muito além da multa, para aquele que dela não se aproveitou.