Trata-se de processo de fiscalização ordinária instaurado por meio da Ordem de Serviço de n° 576/2018/URERJ/SFC (SEI nº 0608814), em atendimento ao Plano Anual de Fiscalização da ANTAQ - 2018, no intuito de aferir o cumprimento de obrigações quando foram constatadas novas infrações relacionadas à comprovação da operação comercial, regularidade fiscal e novamente a questão do patrimônio líquido insuficiente para a manutenção das outorgas nas navegações autorizadas.

Em breve resumo, a empresa fiscalizada está autorizada pela ANTAQ a operar nas navegações de apoio marítimo e de apoio portuário, conforme Termos de Autorização constantes dos autos, porém, apresentou documentação parcial, pois alega estar em recuperação judicial, o que prejudicaria o atendimento a contento da intimação (SEI nº 0736729 e SEI nº 0647535).

Inicialmente, em razão da insuficiência da documentação apresentada, constataram-se três condutas infracionais, das quais duas estavam sujeitas à lavratura de auto de infração, enquanto a terceira, embora notificável, perdurava desde 2014, quando celebrado um primeiro TAC, repetidamente prorrogado e descumprido.

De fato, a empresa possuía um TAC com a ANTAQ visando ao cumprimento de obrigação normativa não atendida quando da realização do Plano Anual de Fiscalização 2013, qual seja, a comprovação de patrimônio líquido mínimo exigido pela então vigente Resolução nº 2510-ANTAQ.

Em que pesem as alegações da empresa, uma eventual desoneração das obrigações exigidas pelo setor público – como a comprovação da operação comercial, regularidade fiscal - poderia ter consequências na ação punitiva da ANTAQ dentro deste procedimento de fiscalização ordinária, devendo ser melhor analisada a situação de recuperação judicial da empresa e a sua possibilidade de contratar com o poder público, independentemente de sua situação fiscal e financeira.

Os autos foram encaminhados à Procuradoria Federal junto à ANTAQ em consulta, constando no Parecer Jurídico n. 00093/2019/NPD/PFANTAQ/PGF/AGU ser necessário verificar se o plano de recuperação aprovado pelos credores foi homologado pelo Juízo. Cumprido este requisito, seria possível verificar se a empresa cumpre com sua autorização antes de ser dispensada da apresentação de documentação comprobatória de regularidade fiscal, mediante decisão fundamentada, com base no inciso II do art. 52 da Lei nº 11.101, de 2005. Salientou-se, contudo, que "a manifestação sobre a dispensa ou não da apresentação de documentação comprobatória de regularidade fiscal é matéria de fato e quanto a esta, não cabe manifestação jurídica".

Ato contínuo, houve a lavratura do Auto de Infração 004304-4 a partir do o Relatório de Fiscalização da Navegação Marítima - FIMA nº 21/2020/URERJ/SFC, no qual foram constatados cinco fatos infracionais, pois a empresa não comprovou regularidade fiscal; não comprovou sua operação comercial nas navegações autorizadas; não comprovou possuir embarcação adequada às navegações autorizadas, com fundamento na definição conferida pela norma aprovada pela Resolução Normativa nº 05-Antaq, art. 2º, inciso II, evidenciando a impossibilidade do pleno desenvolvimento do objeto das suas outorgas; e, ainda, apresentou Patrimônio Líquido negativo, descumprindo os valores mínimos exigidos na norma.

Nesse contexto, ficou constatado também que a empresa não logrou êxito em comprovar a operação nas três navegações autorizadas dentro do período estabelecido pela equipe de fiscalização, nos termos do que dispõe o art. 17 da norma aprovada pela Resolução Normativa nº 05-Antaq, fato admitido na própria defesa. Desse modo, restou materializada a infração capitulada na norma aprovada pela Resolução Normativa 18-Antaq, art. 32, inciso I para cada uma das navegações.

Sobre o uso de embarcações inadequadas, apesar do afretamento de embarcações propulsadas para viabilizar as operações com embarcações sem propulsão encontrar previsão legal, tal possibilidade não afasta a obrigatoriedade de a empresa outorgada manter em sua frota pelo menos uma embarcação propulsada. De fato, segundo o Despacho Conclusivo de Procedimento Fiscalizatório (SEI 1133338), do ponto de vista normativo, a empresa não dispunha dos requisitos técnicos mínimos para o pleno desenvolvimento do objeto de sua outorga, sujeitando-se, assim, à penalidade de cassação, conforme previsto na norma aprovada pela Resolução Normativa nº 05-Antaq, art. 20, inciso II, alínea "h".

Apesar de sugerida a cassação da outorga no referido despacho, visto que a empresa não possui, nem tem intenção de incorporar embarcação propulsada à sua frota, a empresa teve seu plano de recuperação judicial deferido em outubro de 2014 e, em março de 2016, aprovado pelos credores da empresa e homologado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Do mesmo modo, foi relatado que a empresa teve decretado o encerramento da sua recuperação judicial, conforme processo TJRJ nº 0346534-33.2014.8.19.0001.

Assim, embora a ausência do requisito técnico possa ensejar a cassação da outorga, tal medida cessaria suas possibilidades de operações nas navegações autorizadas, em orientação contrária ao processo de recuperação da empresa (ainda que a navegação não seja a sua única atividade operacional).

Ao final, o ACÓRDÃO Nº 122-2022-ANTAQ (SEI 1120133) declarou a subsistência do Auto de Infração nº 4304-4 pela prática da infração descrita no inciso I do art. 32 da Resolução Normativa-ANTAQ nº 18/2017, com aplicação da penalidade de advertência para cada uma delas; e, sobre não atendimento aos requisitos técnicos para manutenção da outorga exigidos no art. 5º da Resolução Normativa-ANTAQ nº 05/2016, alternativamente à aplicação de penalidade, possibilitou à autuada a celebração de Termo de Ajuste de Conduta (TAC) visando à regularização da infração, mediante a apresentação de embarcação autopropulsada para composição de sua frota (sendo própria ou objeto de contrato de afretamento pelo prazo mínimo de um ano), em prazo razoável.

Manifestado o interesse da fiscalizada em celebrar o TAC, o procedimento seguiu os trâmites internos para a aprovação da minuta e celebração de Termo de Ajustamento de Conduta, pois, segundo o PARECER n. 00021/2023/PFANTAQ/PGF/AGU, a autoridade julgadora, que detém o juízo de conveniência e oportunidade na celebração de Termo de Ajuste de Conduta, após decidir pela existência de infração, poderá, em caráter excepcional e devidamente justificado, deixar de aplicar a sanção e substituí-la em obrigação de fazer ou não fazer, enquanto não transitado em julgado o procedimento sancionador na esfera administrativa, por meio da celebração de acordos substitutivos/suspensivos, segundo o que melhor atenda ao interesse público (SEI 1879212).

O Termo de Ajuste de Conduta (TAC)-MINUTA SFC (SEI nº 1864543) pactuado com a empresa fiscalizada foi aprovado por meio do Acórdão ANTAQ nº 163-2023, em abril deste ano, com a ciência da interessada acerca da deliberação.