A ANTAQ considerou encerrada discussão sobre denúncia de desvirtuamento e desvio de finalidade dos Contratos de Adesão de terminais privados no Estado de Santa Catarina, depois de cumpridas as determinações do ACÓRDÃO Nº 181-2022-ANTAQ.

Esta controvérsia tem origem em denúncia realizada pela ABRATEC, na qual se apontava possíveis violações em Contratos de Adesão, uma vez que os seus titulares estariam deixando de operar o transporte de cargas pela via marítima, de modo a operar, exclusivamente, na condição de “porto seco” com movimentações de contêineres pela via rodoviária, utilizando-se do alfandegamento obtido junto à Receita Federal. Em função disso, foi formulado pedido para que a ANTAQ fiscalizasse a atuação destes terminais, de modo a não permitir a continuidade das operações em desrespeito às autorizações que lhe foram concedidas.

De início, a Unidade Regional de Florianópolis - UREF informou que procedimentos de fiscalização deflagrados em face dos terminais denunciados não constataram qualquer irregularidade, pois os terminais estariam autorizados a movimentar diversos tipos de cargas e, em relação à recepção de cargas pela via terrestre, através de DTAs e DTCs. Não existiria, assim, a vedação ao armazenamento de contêineres recebidos em trânsito aduaneiro por terminais aquaviários nas normas da ANTAQ, e, tampouco, a Receita Federal vedaria tal prática.

O Voto do Diretor Adalberto Tokarski, no entanto, foi favorável a conhecer da denúncia e, no mérito, determinar a instauração de processos específicos com vistas a instruir proposta de alteração dos atos de outorgas a ser encaminhado ao Poder Concedente, com supressão da movimentação e armazenagem de carga conteinerizadas oriundas da navegação de longo curso. O entendimento inicial caracteriza a armazenagem de contêineres recebidos por transporte terrestre, sob o regime DTA/DTC, bem como o fato da ausência de equipamentos especializadas que permita uma operação eficiente, como não abrangidos pelos dispositivos da Lei nº 12.815 de 2013. Estaria configurada, então, uma distorção da finalidade da outorga, uma vez que a Lei dos Portos não trouxe em seus dispositivos uma modalidade de outorga que se caracterize pela atividade de armazenamento de cargas em terminais privados, fora da área do porto organizado, as quais são típicas dos denominados "portos secos".

A hipótese dos autos traria fortes indícios da existência de assimetria concorrencial e desvio de finalidade nas outorgas dos referidos terminais privados, porque, afirmou aquele Diretor, o volume de investimentos público e privados alocado numa infraestrutura pública de acesso e movimentação de contêineres é infinitamente maior nos arrendamentos portuários do que aquele realizado nos pátio de armazenagem dos terminais privados; nos terminais privados mencionados não há possibilidade técnica de operação de navios porta-contêineres de longo curso; e, especialmente, a operação única e exclusiva de contêineres sob o regime de DTA/DTC recepcionados por transporte rodoviário, via terrestre, neste cenário, não os distinguindo dos "portos secos", não estaria autorizada pela Lei nº 12.815, de 2013.

O posicionamento adotado para a edição do ACÓRDÃO Nº 181-2022-ANTAQ, no entanto, foi diverso.

De fato, sobre a abertura de novos processos, como pretendia o Voto do Diretor Adalberto Tokarski, constou que as autorizações expedidas pelo Poder Concedente aos TUPs, mediante a celebração de contratos de adesão com base nos desígnios da Portaria MINFRA 1.064/20, são baseadas em perfis de carga dentre os quais se inclui a carga conteinerizada e não existiria precedente de concessão de autorização para a movimentação de contêineres especificamente para o transporte de cabotagem ou de longo curso. Aliás, por corresponder a uma atividade executada em regime privado, na qual prevalece a liberdade de escolha do empreendedor, a decisão afirma não identificar naquelas normas "tal nível de detalhamento mercadológico".

Outrossim, fazendo referência ao Despacho da Unidade Regional de Florianópolis (UREFL), restou consignado que os procedimentos autorizativos para a celebração dos contratos de adesão dos terminais devem ser considerados hígidos, visto que todos os terminais autorizados pela ANTAQ, quando da sua autorização atenderam aos requisitos da habilitação técnica e jurídica exigidos pela legislação em vigor, que são constantemente averiguados pela ANTAQ.

Sobre o suposto desvirtuamento do objeto de outorga dos terminais ao realizarem movimentação preponderante de contêineres provenientes do modal rodoviário, em regime de trânsito aduaneiro DTA/DTC, a decisão registrou a inexistência de vedação ao armazenamento de contêineres recebidos em trânsito aduaneiro por terminais aquaviários nas normas da ANTAQ, tampouco da Receita Federal.

Caberia verificar, caso a caso, violação a eventual obrigação de movimentação estipulada no contrato, porém, essa questão já teria sido tratada no âmbito das Superintendências de Fiscalização e Coordenação das Unidades Regionais e da Superintendência de Regulação por meio dos processos administrativos sancionadores. No entanto, a competência da Secretaria da Receita Federal, na figura da Alfândega do Porto de Itajaí, demanda questionar aquele órgão sobre “a importância dos serviços prestados pelos terminais ora denunciados, assim como sobre possíveis alternativas para eventual regularização da situação com vistas a complementar a instrução dos processos atualmente em curso ou arquivados sem a apreciação pela diretoria que versam sobre possível desvio de finalidade dos referidos Terminais de Uso Privado naquela região.”

O ACÓRDÃO Nº 181-2022-ANTAQ, então, conheceu da denúncia para indeferir os pedidos formulados pela Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres (ABRATEC) e apenas acompanhar a recomendação da diligência perante a Alfândega. Esta diligência ocorreu ainda em janeiro de 2022, perante a Delegacia da Receita Federal do Brasil (RFB) do Porto de Itajaí.

O posicionamento da Receita Federal, nesse sentido, é de não haver vedação à operação de cargas nas modalidades DTC e DTA pela via terrestre, ainda que o instrumento de outorga da ANTAQ seja vinculado à movimentação aquaviária, dado que o termo de autorização foi suficiente para o alfandegamento na condição de instalação portuária, nos termos do art. 3º, I da Portaria RFB 3518, de 30 de setembro de 2011, vigente à época.

Caso não houvesse o termo de autorização da ANTAQ outorgando o direito de movimentação de cargas pela via aquaviária, caracterizando esses terminais como instalações portuárias, esses terminais precisariam se submeter a rito mais dificultoso de obtenção de alfandegamento, por meio de provável licitação, uma vez que equiparar-se-iam a "portos secos". Ainda, observou que não há qualquer restrição à continuidade das operações em regime de trânsito aduaneiro DTC/DTA, ainda que a movimentação seja majoritariamente terrestre, em razão do alfandegamento. Apenas se alguma das condições de alfandegamento impostas pela RFB deixasse de ser satisfeita o posicionamento da Receita seria diverso.

Atendidas todas as determinações do Acórdão-ANTAQ nº 181-2022 (SEI nº 1567866), por meio do qual a Agência analisou denúncia formulada pela Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público - ABRATEC, foram arquivados os autos.