top of page
Arbitragem e arbitramento na ANTAQ

Arbitragem e arbitramento na ANTAQ

B4 | Seção: REGULATÓRIO | Página nº 7

O rigor técnico deve ser perseguido nas questões mais tormentosas. Existe uma impressão de que o Poder Judiciário detém o monopólio da solução de conflitos de modo a prevalecer sobre todo e qualquer outro foro de deliberação. Cabe se ponderar cuidadosamente sobre essa premissa em virtude da existência de alternativas mais eficientes e rápidas para a composição de interesses, muito embora persistam dúvidas sobre os resultados finais desses meios secundários.

Nesse sentido, as próprias agências reguladoras parecem não ter certeza sobre até onde vai a sua competência para decidir administrativamente os conflitos entre os delegatários, o poder concedente, a própria agência e os respectivos usuários, e quando passam a prevalecer, por exemplo, outros meios de solução alternativa de conflitos, como a arbitragem.

Pode se dizer que existem dois universos paralelos e distintos: a arbitragem regulatória e a arbitragem.

Os fundamentos de procedimentos julgados na 449⁰ Reunião Ordinária de Diretoria podem confundir um leitor mais incauto, como se pode verificar pelo trecho abaixo destacado do Parecer n⁰ 00035/2018/NCA/PFANTAQ/PGF/AGU:

“A primeira hipótese de arbitragem é atualmente prevista no artigo 62, § 1°, da Lei dos Portos (12.815/2013) e regulamentada pelo Decreto 8.465/2015. A segunda hipótese, por sua vez, está prescrita no Decreto n⁰. 8.033/2013, que regulamenta o art. 20, II, "b", da Lei n⁰. 10.233/2001, e prevê em seu artigo 3o, incisos III e VIII, um procedimento arbitrai administrativo em que a ANTAQ figura como árbitra na solução de conflitos de interesses e de controvérsias sobre os contratos não solucionados entre a administração do porto e a arrendatária ou o autorizatário”.

Cabe lembrar que as agências reguladoras brasileiras são dotadas de funções executivas, normativas e judicantes. Com relação a esta última função, a agência tem poder decisório, como instância final, envolvendo o processamento e a prolação de decisão pelo Conselho de Diretoria. Assim, havendo o conflito entre agentes, o processamento é conhecido como arbitragem regulatória ou administrativa, competência decorrente da Lei n⁰. 8.987 de 1995 e das respectivas leis setoriais específicas.

Trata-se de modelo diverso daquele que é contemplado pela Lei n⁰. 9.307 de 1996 utilizado pelos particulares para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Cabe notar que não existiria uma barreira intransponível entre esse instituto e o regime jurídico administrativo.

O nó górdio de sua aplicação é o princípio da legalidade. Grande parte da doutrina reconhece que a Administração Pública pode recorrer à arbitragem apenas e tão somente quando tiver uma autorização legal específica, não bastando o dispositivo genérico do artigo 1⁰ da Lei n⁰. 9.307 de 1996.

Destaca-se, assim, que a Lei n⁰. 10.233 de 2001 estabeleceu expressamente no seu artigo 35, XVI que os contratos de concessão celebrados pela ANTAQ devem estabelecer “regras sobre solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem”.

Oportuno notar que essa é uma prerrogativa diferente daquela que se encontra estabelecida no artigo 20, inciso II, “b” da Lei n⁰. 10.233 de 2001 relacionada à competência da ANTAQ de “harmonizar, preservado o interesse público, os objetivos dos usuários, das empresas concessionárias, permissionárias, autorizadas e arrendatárias, e de entidades delegadas, arbitrando conflitos de interesses e impedindo situações que configurem competição imperfeita ou infração da ordem econômica”.

Fora do âmbito específico do contrato de concessão, o Decreto n⁰. 8.465 de 2015, que regulamentou o §1⁰ do art. 62 da Lei n⁰. 12.815 de 2013, apresentou critérios específicos sobre a aplicação da arbitragem para dirimir controvérsias que envolvam o inadimplemento no recolhimento de tarifas portuárias ou outras obrigações financeiras perante a administração do porto e a ANTAQ.

São estes os campos distintos em que podem ser aplicados a arbitragem e a arbitragem regulatória, atraindo disciplinas e consequências distintas.

A sentença arbitral constitui título executivo, vinculando as partes e seus sucessores, produzindo os mesmos efeitos de uma sentença proferida pelos órgãos judiciários. Diferentemente, a decisão proferida em arbitragem regulatória consubstancia ato administrativo passível de revisão pelo Poder Judiciário que sempre terá o controle de sua legalidade e legitimidade em virtude do princípio da aplicação da jurisdição una.

Para uma melhor experiência na leitura, considere ler o boletim no formato PDF, através do botão localizado no início da página.

bottom of page