Em consulta feita pela Autoridade Portuária de Santos-SP à AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS, nos autos do Processo n. 50300.002651/2022-41, questionou-se sobre a extensão do Acórdão 165/2021-ANTAQ (1295134 - Processo n. 50300.002523/2021-17) e sobre a viabilidade normativa de se estabelecer como marco para o término de vigência do Contrato DIPRE-DINEG/21.2021 a celebração do Termo de Aceitação Provisória (TAP) pela futura arrendatária do STS11.

A discussão tem origem na solicitação de autorização para a celebração de Contrato de Transição (Processo n. 50300.002523/2021-17), tendo por objeto o arrendamento transitório para movimentação de carga de celulose no porto na da área STS11, com fundamento no art. 46 da Resolução Normativa nº 07-ANTAQ.

Acontece que, ao final do processo de origem (Processo n. 50300.002523/2021-17), o ACÓRDÃO Nº 165-2021-ANTAQ se limitou a autorizar a celebração de contrato de transição, sendo que “expirado o prazo contratual, sem que a licitação para o arrendamento da área seja ultimado, desde que mantidas as mesmas condições de exploração e operacionalidade, a Autoridade Portuária ficará autorizada a firmar novos instrumentos contratuais, nos mesmos moldes, devendo encaminhá-los à ANTAQ, por cópia, em até 30 (trinta) dias após a sua assinatura”.

A preocupação da SPA se tornou, então, o risco de extinção antecipada do contrato de transição, sendo que a vigência do instrumento contratual seria pelo prazo improrrogável de até 180 dias ou até que se encerrasse o processo licitatório da área STS11, o que ocorresse primeiro, nos termos do art. 47, inciso IV, da Resolução Normativa nº 7 - ANTAQ.

Vale ressaltar que, ainda no início do Processo n. 50300.002651/2022-41, a licitação da área ocorreu na data de 30/03/2022, mas não havia perspectiva de celebração do instrumento contratual, pairando dúvida sobre a data a ser considerada para extinção do subsequente instrumento transitório, se (i) no momento da celebração do contrato de arrendamento com o vencedor da licitação ou (ii) na ocasião da assinatura do Termo de Aceitação Provisória (TAP), que corresponde à data em que a arrendatária efetivamente assume a área arrendada.

A questão discutida na consulta, nesse sentido, envolveu a interpretação e aplicação dos limites temporais estabelecidos no caput do artigo 46 da Resolução nº 7-ANTAQ, de 7 de 31 de maio de 2016, segundo o qual a Administração do Porto poderá pactuar a exploração de uma área ou instalação portuária, com o objetivo de promover a sua regularização temporária, enquanto são ultimados os respectivos procedimentos licitatórios. Observa-se que a Resolução Normativa ANTAQ nº 07/2016 não estabelece um marco específico para o encerramento de contratos de transição, o que pode ensejar interpretações diversas.

Conforme constou dos autos, a análise se presta a mitigar quaisquer riscos e assegurar a continuidade dos serviços de operações portuárias prestados na área, sendo o objetivo da SPA obter um provimento favorável a manter as operações até a definitiva assunção da área pela nova arrendatária.

O Superintendente de Outorgas se mostrou favorável ao requerimento (SEI nº 1546478) e destacou que havia a necessidade de realizar uma interpretação finalística do art. 46 da Resolução Normativa ANTAQ nº 07/2016, uma vez que o objetivo de um contrato de transição é promover continuidade às operações realizadas, de modo que esse raciocínio implica o encerramento da vigência do contrato apenas com a assunção da área pela nova arrendatária, evitando qualquer hiato entre a assinatura do contrato de arrendamento e a assinatura do TAP.

ANTAQ deveria, então, se pautar por assegurar a continuidade dos serviços de transportes aquaviários prestados, preservando sempre o interesse público (SEI nº 1579958), com recomendação para afastar a existência de dois instrumentos contratuais simultâneos relativos à mesma área por meio da inserção de cláusula dispondo que o encerramento de vigência do contrato se dará com o início da eficácia do contrato de arrendamento, com a assunção das operações pela nova arrendatária, na data de assinatura do TAP ou instrumento equivalente.

Na Deliberação-DG nº 62/2022 foi expedida resolução no mesmo sentido dos posicionamentos anteriores de que a interpretação dada ao art. 46, caput, da Resolução Normativa ANTAQ nº 07/2016, permite a celebração de contratos de transição de áreas em procedimento licitatório até que sobrevenha a assunção das atividades pela nova arrendatária, de modo a manter a continuidade aos serviços de transportes prestados, sendo considerados ultimados os procedimentos licitatórios a partir da eficácia do novo contrato, no momento da assinatura do Termo de Aceitação Provisória (TAP) ou instrumento equivalente.

Foi mantida, da mesma forma, a ressalva contida nos despachos anteriores de determinar que os contratos transitórios contenham cláusula dispondo que o encerramento de sua vigência se dará com o início da eficácia do contrato de arrendamento, com a assunção das operações pela nova arrendatária, na data de assinatura do TAP ou instrumento equivalente; além de determinar que deve ser garantido, por meio de cláusula contida no contrato de transição, o acesso às instalações portuárias para os fins relativos ao processo de transição das operações da área à futura arrendatária, reservando-se sigilos de natureza empresarial não vinculados à operação do terminal.

Ao final do processo de consulta, apesar de sigilosos o relatório e os votos, o Acórdão nº 229-2022-ANTAQ (SEI nº 1591985) expressa o posicionamento adotado de que o marco temporal para término da vigência de contrato transitório celebrado é a data de celebração do Termo de Aceitação Provisória (TAP) pelo futuro arrendatário da área.