O Tribunal de Contas da União (TCU), no acórdão nº 2310/2018-Plenário [1] , determinou que a Antaq “desenvolva metodologia de análise de denúncias sobre abusividade de preços e tarifas praticados por terminais e operadores portuários na movimentação de contêineres, com vistas a harmonizar objetivos de usuários e prestadores de serviço, preservado o interesse público, nos termos do artigo 20 da Lei 10.233, de 5 de junho de 2001 [2] ”.

A Superintendência de Regulação (SRG) da Antaq, no julgamento do processo 50300.002226/2021-71 (processo condutor 50300.002175/2018-82), propôs a adoção de um procedimento único para análise do aumento de preços dos terminais portuários, considerando a determinação do TCU, proposta essa que foi submetida à audiência pública nº 05/2019.

Após a análise das contribuições feitas na audiência pública, a Gerência de Regulação Portuária (GRP) e a Superintendência de Regulação (SRG) elaboraram Parecer Técnico nº 39/2020/GRP/SRG encaminhando às instâncias superiores da Antaq diversos documentos resultantes da audiência pública, dentre eles, destaca-se o denominado “roteiro de análise de reajustes e preços abusivos em instalações portuárias”, apresentado na Nota Técnica nº 94/2020/GPR/SRG, em conjunto com seu anexo, denominado “roteiro de análise – árvore decisória”.

Apontou-se que está se lidando com duas falhas de mercado: (i) assimetrias de informação entre os consumidores (usuários) e os fornecedores (terminais portuários), aumentando os custos de transação; e (ii) presença de competição imperfeita, poder de mercado e externalidades negativas de produção.

Diante disso, apresentou-se a análise de riscos e oportunidades, conforme o seguinte cenário:

<vide imagem contida no boletim publicado>


Foram exibidos, ainda, os possíveis cenários previstos diante da decisão de aprovação da metodologia:

<vide imagem contida no boletim publicado>

Por fim, concluiu-se, em resumo, que a solução proposta ofereceria amplos benefícios e o menor ônus possível ao setor e ao regulador, encaminhando-se o processo para a Diretoria Colegiada da Antaq.

Em seu voto, o Diretor Relator, Adalberto Tokarski, aprovou o “Roteiro de Análise de Reajustes e Preços Abusivos em Instalações Portuárias”, com ressalvas e acréscimos, destacando-se, dentre outros:

● nos pareceres técnicos há recomendação de que o “preço pretendido seja limitado até o valor do preço de referência obtido no caso de novas rubricas, ou, ao reajuste máximo pelo IPCA do período, no caso de rubricas existentes”, contudo, o Relator entende que “é imperioso que esteja caracterizada a posição dominante na análise comparativa, para que a utilização do mencionado índice não possa ser confundida com "tabelamento" dos preços, nem tampouco configure medida de intervenção regulatória excessiva”;

● o Relator rechaça o entendimento de que as medidas cautelares em matéria de reajuste dos preços em regime de liberdade, tanto quanto a criação de novas rubricas, independem da autorização do Colegiado, uma vez que a “aplicação de medidas cautelares de natureza regulatória, relativas (sic) reajuste e abusividade de preços dos terminais portuários autorizados e arrendados (...) constitui medida que deve ser aplicada, necessariamente, quando configurada (sic) as hipóteses possíveis, unicamente pela Diretoria Colegiada desta Agência Reguladora, após a instrução da matéria, mesmo que seja uma instrução sumária. Isto porque, em tese, constitui uma decisão sobremaneira gravosa, com efeitos financeiros imediatos e até concorrenciais”;

● quanto à matéria concorrencial, o Relator destaca que “muito embora haja uma sinergia entre a ANTAQ e CADE, conforme demonstra a recente assinatura de um Memorando de Entendimentos nº 01/2021, (...) é forçoso reconhecer que esta Agência não faz parte do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência estruturado pela Lei nº 12.529, de 2011, o qual é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda”, ou seja, “a atuação da ANTAQ em matéria concorrencial, para fins de prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica (...) é residual e limitada ao procedimento de ordem formal estabelecido no artigo 31 da Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001 [3] ”, não cabendo à Antaq realizar valoração sobre fatos que configurem ou possam configurar infração da ordem econômica, pois sequer se trata de matéria de competência concorrente;

● outra ressalva é em relação às instalações privadas, pois entende o Relator que demandam normas e metodologias específicas, sendo que o tratamento diferenciado existente na própria Lei10.233/2001 [4] lhes confere um nível maior de liberdade econômica, razão pela qual sugere o Relator que, quando forem identificadas práticas prejudiciais à competição ou de abuso de poder econômico no âmbito das instalações privadas, que sejam comunicadas aos integrantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

Em voto-vista, a Diretora Flávia Morais Lopes Takafashi propôs o sobrestamento dos autos, tendo em vista que o processo nº 50300.008713/2020-67, com tramitação avançada, inclusive sendo submetido à consulta pública, “também versa sobre o estabelecimento de uma metodologia de análise de abusividade, especificamente voltada à cobrança pela rubrica de SSE por parte dos terminais de contêineres, e que, eventualmente, seus desdobramentos têm o potencial de impactar o desfecho da presente análise, especialmente no que se refere aos conceitos de mercado relevante e poder de mercado”. Assim, concluiu seu voto para:


I- propor o sobrestamento do Processo nº 50300.002175/2018-82 até o deslinde da tramitação do Processo nº 50300.008713/2020-67, de modo a evitar o estabelecimento de metodologias conflitantes, bem como para possibilitar o aproveitamento das conclusões finais alcançadas no âmbito do desenvolvimento da metodologia de identificação de abusividade na cobrança da rubrica de Serviço de Segregação e Entrega (SSE), dadas as suas especificidades, ao presente Roteiro de Análise de Reajustes e Preços Abusivos em Instalações Portuárias, o qual possui um escopo mais amplo e genérico sobre o tratamento do tema "abusividade";
II-

III- cientificar o Tribunal de Contas da União (TCU) acerca da presente deliberação.
No acórdão nº 579-2021-Antaq, a Diretoria Colegiada, por maioria, adotou as razões expostas pelo Revisora, Diretora Flávia Morais Takafashi, vencido o Relator, sendo os autos encaminhados ao TCU em 03/11/2021.

A adoção de um roteiro unificado para tratar de questões relativas a reajustes e preços abusivos em instalações portuárias é matéria de extrema relevância, envolvendo questões concorrenciais que precisam ser devidamente analisadas e sopesadas não só pela agência reguladora, mas também pelo TCU e pelo próprio CADE, quando demandado, razão pela qual é fundamental a participação, avaliação e acompanhamento da sociedade civil em todo o procedimento, assegurando que sejam respeitadas todas as garantias democráticas das partes envolvidas.

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[1] Acórdão 2310/2018 - Plenário
Relator: BRUNO DANTAS
Sumário: AUDITORIA OPERACIONAL PARA AVALIAR OS PRINCIPAIS PONTOS DE INEFICIÊNCIA NOS SERVIÇOS PORTUÁRIOS, QUE RESULTAM EM AUMENTO DE CUSTO E DE TEMPO NO TRÂMITE DA CARGA. DELIMITAÇÃO DO ESCOPO À ATUAÇÃO DA ANVISA NA EMISSÃO DE LICENÇA IMPORTAÇÃO, DAS COMPANHIAS DOCAS NO PROVIMENTO DE INFRAESTRUTURA PARA OS PORTOS E À REGULAÇÃO DA ANTAQ NA ANÁLISE DE ABUSIVIDADE DE PREÇOS E TARIFAS COBRADOS DOS USUÁRIOS. OPORTUNIDADES DE MELHORIA IDENTIFICADAS. RECOMENDAÇÕES E DETERMINAÇÕES. CIÊNCIA. MONITORAMENTO.

[2] Art. 20. São objetivos das Agências Nacionais de Regulação dos Transportes Terrestre e Aquaviário: (...)
b) harmonizar, preservado o interesse público, os objetivos dos usuários, das empresas concessionárias, permissionárias, autorizadas e arrendatárias, e de entidades delegadas, arbitrando conflitos de interesses e impedindo situações que configurem competição imperfeita ou infração da ordem econômica.

[3] Art. 31. A Agência, ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso.

[4] Art. 44. A autorização, ressalvado o disposto em legislação específica, será disciplinada em regulamento próprio e será outorgada mediante termo que indicará:
II – é exercida em liberdade de preços dos serviços, tarifas e fretes, e em ambiente de livre e aberta competição;
Art. 45. Os preços dos serviços autorizados serão livres, reprimindo-se toda prática prejudicial à competição, bem como o abuso do poder econômico, adotando-se nestes casos as providências previstas no art 31.