A empresa APM Terminals Itajaí S.A. (doravante APM) interpôs recurso contra despacho exarado pela Superintendência de Fiscalização e Coordenação das Unidades Regionais – SFC (SEI nº 0240004) reconhecendo que a empresa APM realizou operações de carga, descarga e armazenamento de carga geral desunitizada (break bulk e carga de projeto), em desacordo com o previsto no Contrato de Arrendamento nº 30/2001.

No julgamento do Recurso Voluntário interposto pela APM, ocorrido no processo nº 50300.003409/2020-23, na 473ª Reunião Ordinária, o douto Relator, Francisval Dias Mendes, proferiu voto didático e abrangente, reunindo os processos 50300.007582/2016-14 (condutor) e 50300.012437/2016-55 (relacionado) e decidindo as questões relativas à (i) movimentação de cargas não autorizadas por parte da APM e (ii) à operação portuária realizada fora da área arrendada.

Entende o julgador que nos instrumentos administrativos que regem o arrendamento existe um rol taxativo (numerus clausus), restringindo a possibilidade de movimentação de cargas aos itens enumerados, quais sejam, a movimentação preponderante de contêineres e, subsidiariamente, de cargas unitizadas [1] e veículos nas instalações portuárias arrendadas. Logo, é vedado que cargas não previstas no instrumento contratual sejam movimentadas ou armazenadas nas instalações arrendadas.

No que se refere à operação portuária realizada pela APM fora da área arrendada, o Relator afirma que o item 3, XXXI, do Edital de Licitação nº 005/2001 (SEI nº 0117700), estabelece que as atividades a serem desenvolvidas pela licitante vencedora, na qualidade de sociedade de propósito específico - SPE, devem ater-se exclusivamente à área arrendada do Porto de Itajaí.

Inobstante, o julgador mostrou-se flexível, aplicando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade e, com isso, determinou que a APM poderá criar uma subsidiária integral, diversa da SPE, para que, regularmente, esteja apta a prosseguir com as operações na área em questão, decisão essa consolidada por meio da Resolução 7.608 [2] (SEI 1032413).
Inconformada, a APM opôs embargos de declaração pleiteando pela concessão de efeito suspensivo à referida Resolução, bem como protocolou petição complementar (SEI nº 1039753) reforçando o pedido.

A Diretoria Colegiada da ANTAQ proferiu decisão, que culminou com a confecção da Resolução nº 7.774-Antaq (SEI nº 1043532), atribuindo efeito suspensivo aos termos da Resolução nº 7.608-ANTAQ (Sei nº 0985812), de 09/03/2020, de modo a suspender as determinações nela contidas até ulterior deliberação da Diretoria Colegiada acerca do mérito dos embargos de declaração opostos pela APM.

Após análise pelos órgãos técnicos, o Diretor-Relator, Francisval Dias Mendes, em decisão proferida no processo 50300.017086/2020-55, após enfrentar todos os argumentos expostos pela embargante, concluiu por revogar o efeito suspensivo conferido aos embargos de declaração, uma vez que cessadas as omissões e decidido o mérito. Tal decisão foi acompanhada pelos demais membros da Diretoria, consolidando-se no Acórdão nº 148-2020 [3] .
Ato contínuo, a APM apresentou pedido de reconsideração com solicitação de atribuição de efeito suspensivo ao acórdão (SEI nº 1219859), apontando fatos novos decorrentes de pareceres técnicos exarados em processo que tramita perante a Secretaria Nacional de Portos e Transportes Aquaviário – SNPTA, do Ministério da Infraestrutura (MINFRA), os quais entendem, em síntese, que “a resolução da Antaq, ao limitar a operação da APM à área arrendada, definir quais cargas podem ser movimentadas e negar o requerimento da Superintendência do Porto de Itajaí, invadiu matéria atinente ao poder concedente, a quem cabe dar palavra final acerca da interpretação do edital e contrato”.

O Relator, Dr. Francisval Dias Mendes, embora destaque que a APM repete argumentos já superados, reconhece que o fato novo trazido pela empresa é relevante, uma vez que “o Poder Concedente é o titular do contrato e tem competência para entender e definir os limites de suas cláusulas”.

Assim, em que pese o fato de a ANTAQ não estar vinculada a posicionamentos técnicos da SNPTA, o julgador atribuiu efeito suspensivo aos termos do Acórdão nº 148-2020-ANTAQ (Sei nº 1169679), de modo a suspender as determinações nele contidas, até ulterior deliberação da Diretoria Colegiada acerca do mérito do recurso a fim de evitar prejuízos à APM, decisão referendada pelos demais membros da Diretoria na Deliberação-DG nº 22.

Em julgamento do processo 50300.00437/2021-97 na 496ª Reunião Ordinária, a nova Relatora do caso, Diretora Gabriela Coelho da Costa, referendou a Deliberação-DG 22, que resolveu por:
I - atribuir efeito suspensivo aos termos do Acórdão nº 148-2020-ANTAQ (SEI 1169679), de modo a suspender as determinações nele contidas, até ulterior deliberação da Diretoria Colegiada acerca do mérito do recurso; e
II - encaminhar os autos à Superintendência de Regulação para que oficie a Superintendência do Porto de Itajaí - SPI, a fim de que a autoridade portuária apresente seu entendimento quanto a operação ocorrida fora da área arrendada, bem como sobre o histórico da licitação por ela promovida, de modo a auxiliar a ANTAQ quanto aos entendimentos históricos acerca da possibilidade de operação fora da área arrendada.

Esta decisão foi encaminhada aos órgãos técnicos para análise, em especial à Superintendência de Regulação para cumprir a determinação.

Em que pese o mérito do caso ainda pender de julgamento, diante do efeito suspensivo concedido ao acórdão, conclui-se que, a partir do momento em que a APM trouxe aos autos parecer do Poder Concedente (SNPTA) que lhe foi favorável, a ANTAQ, embora com pareceres contrários proferidos por seus órgãos técnicos e sem obrigação de se posicionar de acordo com o entendimento da SNPTA, proferiu decisão prudente, no sentido de evitar maiores prejuízos à empresa APM em razão de divergências entre o órgão regulatório e o Poder Concedente.
Afinal, os usuários necessitam de segurança jurídica em seu relacionamento com a Administração Pública e cabe ao órgão regulatório proferir decisões que tragam o mínimo de prejuízo às empresas, diante das discordâncias entre órgãos técnicos das diferentes autoridades intervenientes, consagrando, assim, a aplicação neste caso concreto da teoria do “non venire contra factum proprium”.

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[1] “Por oportuno, faz-se necessário elucidar o conceito de carga unitizada, de modo a conformar o entendimento regulatório acerca da controvérsia instaurada no presente processo.
Entende-se como Carga Unitizada aquela movimentada conjuntamente, embalada ou agregada em um único volume ou unidade de tamanho padronizado, por meio de acessórios, mantida inviolável ao longo de todo o transporte.
Nesse sentido, atribuo ao perfil de Carga Geral a designação de gênero, do qual se extraem as espécies Carga Conteinerizada, Carga unitizada e Carga solta, que se distinguem entre si quanto à sua forma de acondicionamento”.
[2] RESOLUÇÃO Nº 7608-ANTAQ
A DIRETORIA DA AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS - ANTAQ, no uso da competência que lhe é conferida pelo art. 19, considerando o que consta do Processo nº 50300.007582/2016-14 e tendo em vista o deliberado pela Diretoria Colegiada em sua 474ª Reunião Ordinária, realizada em 4 de março de 2020,
Resolve:
Art. 1º Determinar que o Processo Administrativo nº 50300.007582/2016-14 retorne à sua tramitação ordinária, observando as premissas delineadas Voto AST-DG 0976300.
Art. 2º Determinar que a empresa APM TERMINALS ITAJAÍ S.A. se abstenha de movimentar, no Porto de Itajaí, quaisquer cargas não previstas expressamente no seu Contrato de Arrendamento nº 30/2001, sendo permitida a movimentação de carga geral, desde que esteja devidamente unitizada, ou seja, com os volumes devidamente acoplados entre si (não soltos), mantidos invioláveis ao longo de todo o transporte, nos termos delineados no supracitado voto.
Art. 3º Indeferir o requerimento da SUPERINTENDÊNCIA DO PORTO DE ITAJAÍ - SPI para que seja autorizado à APM TERMINALS ITAJAÍ S.A. operar cargas conteinerizadas fora da área do arrendamento.
Art. 4º Recomendar à empresa APM TERMINALS ITAJAÍ S.A. que, se assim entender cabível, promova a criação de subsidiária integral para realização das operações fora da área arrendada, por meio de regime de tarifas públicas, concedendo o prazo de 60 (sessenta) dias para que a empresa regularize nova subsidiária, ocasião em que, nesse interregno, excepcionalmente, poderá seguir na operação nos moldes atuais, respeitando a limitação contratual na movimentação de cargas, haja vista a restrição locacional informada nos autos e o princípio da continuidade da prestação dos serviços portuários.
Art. 5º Determinar à SUPERINTENDÊNCIA DO PORTO DE ITAJAÍ - SPI a retificação do Certificação de Operador Portuário da APM TERMINALS ITAJAÍ S.A., restringindo-o às cargas previstas no Contrato de Arrendamento nº 30/2001, quais sejam, contêineres, cargas unitizadas e veículos.

Art. 6º Determinar que a Superintendência de Fiscalização e Coordenação das Unidades Regionais - SFC, desta Agência, monitore e apure o cumprimento da presente decisão pela APM TERMINALS ITAJAÍ S.A., bem como a responsabilidade da autoridade portuária.
Art. 7º Esta resolução entrará em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União - DOU.
FRANCISVAL DIAS MENDES
Diretor-Geral Substituto
[3] Acórdão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, na conformidade do voto objeto da Ata da 488ª Reunião Ordinária da Diretoria Colegiada, realizada entre 05/10/2020 e 07/10/2020, acordam os Diretores da Agência Nacional de Transportes Aquaviários em:
I - Conhecer dos embargos de declaração opostos pela APM TERMINALS ITAJAÍ S.A., eis que tempestivos;
II - Dar parcial provimento aos embargos de declaração para reconhecer parte das omissões apontadas, apenas para saná-las e esclarecê-las, sem, contudo, ter o condão de modificar a decisão embargada, mantendo a integralidade da Resolução 7.608-ANTAQ (SEI nº 0985812);
III - Revogar a decisão prolatada e materializada na Resolução 7.774-ANTAQ (SEI nº 1043532), eis que cessados seus efeitos com a presente decisão de mérito; e
IV - Determinar à Superintendência de Fiscalização e Coordenação das Unidades Regionais (SFC) que retorne com a instrução dos presentes autos, respeitando a integralidade dos termos constantes na Resolução 7.608-ANTAQ (SEI nº 0985812).