O Processo 50300.009573/2021-25 contempla o desenvolvimento das ações e consecução dos atos e documentos necessários ao cumprimento do Tema 3.3 da Agenda Regulatória Biênio 2020/2021 - Regulação dos Órgãos de Gestão de Mão de Obra (OGMO) do trabalho portuário avulso.

Referido tema foi objeto de duas Agendas Regulatórias entre 2016-2017 e 2018-2019, respectivamente itens 3.6 e 3.2, sem solução conclusiva. Assim, foi mantido na Agenda 2020-2021.

A abertura da atual Agenda teve como base duas resoluções exaradas pela ANTAQ em 2015 (Resolução nº 4.306 - ANTAQ, de 24 de agosto de 2015 [1] e a Resolução nº 4.317 - ANTAQ, de 25 de agosto de 2015 [2] ), no sentido de proibir e/ou impedir a criação de uma "taxa de adesão" dos novos operadores portuários e coibir cobranças diferenciadas para os entrantes.

Diante da complexidade do tema e interesse de OGMOs de todo o país, houve uma robusta e longa instrução processual destacando-se alguns procedimentos realizados pela setorial técnica, tais como: (i) consulta interna (Consulta Interna nº 04/2020/SRG-ANTAQ - SEI nº 1150070); (ii) tomada de subsídios com o mercado (Tomada de Subsídios nº 06/2020/SRG-ANTAQ - SEI nº 1187320); (iii) reuniões com os interessados, inclusive com o Ministério da Infraestrutura; (iv) indagações, por meio de ofícios, a terceiros diretamente relacionados à matéria; (v) recebimento de informações em processos apartados (Processo nº 50300.005457/2021-37), entre outros.

Foram elaborados o Relatório Simplificado (SEI nº 1238120) [3] , com o resumo das contribuições e justificativas fornecidas pelos contribuintes [4] , bem como o Relatório de AIR3 – Análise de Impacto Regulatório (SEI 1247575 [5] ).

A Análise de Impacto Regulatório (AIR) teve como objetivo avaliar a existência de problema regulatório relacionado à cobrança de "joia de admissão" pelos Órgãos Gestores de Mão de Obra e apresentar alternativas viáveis para intervenção, se necessário, no mecanismo de governança setorial chamado OGMO e chegou à seguinte conclusão:

Diante do exposto, após concluída esta Análise de Impacto Regulatório - AIR, retorno os autos com a recomendação para a Diretoria deliberar no seguinte sentido:

I- A ANTAQ tem competência para regular a matéria tratada nos autos, em função do art. 3º, IV, XLIV e XLV do Decreto nº 4.122, de 2002;
II- Manter inalterado com plena eficácia o art. 2º da Resolução nº 4.317-ANTAQ, de 2015, pelas seguintes razões:
a) o OGMO está inserido numa dinâmica de mercado não competitiva, não contestável, possuindo posição dominante;
b) não foi identificado respaldo legal para cobrança de "jóias de admissão", ou qualquer eficiência demonstrável;
c) existe risco elevado do uso da cobrança de forma abusiva, como barreira de entrada e lucro arbitrário, contrariamente à ordem econômica, isto é, limitando o acesso de novas empresas ao mercado, criando dificuldades ao funcionamento de empresa concorrente, bem como acesso às fontes de insumo (fechamento de mercado);
d) há capacidade do OGMO regular artificialmente a quantidade de operadores em cada porto organizado via a taxa analisada, criando barreira de entrada pela via torta;
e) o nível de preços da taxa tende a refletir o poder de mercado (monopólio legal) dos OGMOs sobre insumo essencial à atividade portuária, ou seja, um nível ineficiente;
f) falta de transparência na cobrança (assimetria de informação), sem necessariamente refletir modicidade e os custos efetivos da atividade, com possibilidade ampla de discriminação de adquirentes;
g) a mera liberalização da cobrança traria benefícios marginais a poucos agentes, prejudicando a grande maioria;
h) a mera liberalização poderia também criar reserva de mercado ou favorecer grupo econômico em prejuízo dos demais concorrentes, aumentando o custo de transação sem demonstração de benefícios;
III- Encaminhar este AIR para o Ministério de Infraestrutura, a título de contribuição para a formulação de políticas públicas; e
IV- Comunicar ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE a respeito da decisão.

Além disso, a equipe técnica da Gerência de Regulação Portuária (GRP) elaborou o Parecer Técnico nº 28/2021/GRP/SRG (SEI nº 1309912), apresentando a seguinte manifestação:

Com esse entendimento, retornamos os autos para consideração superior, encaminhando os seguintes documentos:

I- Relatório de AIR 3 (SEI nº 1247575), em cumprimento do item 3.3 da Agenda Regulatória Biênio 2020-2021;
II- Relatório da Tomada de Subsídios nº 06/2020/SRG-ANTAQ, na forma de SEI nº 1238120; e
III- Parecer Técnico nº 28/2021/GRP/SRG (SEI nº 1309912), especialmente quanto ao cumprimento ao item IV do Acórdão nº 45-ANTAQ (SEI nº 1243839), de 13 de fevereiro de 2021 .
Para o item de Agenda, não foi produzida Minuta de Resolução, já que a proposta de cumprimento da Agenda não envolve alteração normativa, sendo desnecessária também a Exposição de Motivos. Por fim, a AIR supracitada atende completamente aos parâmetros do Decreto nº 10.411, de 30 de junho de 2020.
Na mesma linha, e do ponto de vista formal, desnecessária a realização de audiência pública sobre as propostas de encaminhamento do Relatório de AIR 3 (SEI nº 1247575), pois não há inovação de entendimento, mantendo-se as determinações vigentes desde o ano de 2015. Os artigos 19 e 20 da Resolução ANTAQ nº 39, de 2021 (SEI nº 1263819) corroboram pela dispensa de audiência pública. Não obstante, o parágrafo único do art. 20 permite à diretoria realizar audiência pública sempre que entender conveniente.

No julgamento do processo, a Diretora Relatora, Gabriela Coelho da Costa, após considerar que, embora seja dispensável a realização de consulta pública, uma vez que não há inovação de entendimento, conforme disposto na Resolução Antaq nº 39/2021 [6] , proferiu voto no sentido de submeter os relatórios à consulta pública, diante do “tema importante e sensível ao setor portuário”:

Posto isto, VOTO por:
I - submeter à audiência e consulta públicas o Relatório de AIR 3 (SEI nº 1247575), o Relatório Simplificado (SEI nº 1238120) e o Parecer Técnico nº 28/2021/GRP/SRG (SEI nº 1309912), pelo prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, visando a obtenção de subsídios para o recebimento de contribuições em relação ao Tema 3.3 da Agenda Regulatória Biênio 2020/2021 - Regulação dos Órgãos de Gestão de Mão de Obra (OGMO) do trabalho portuário avulso; e
II - encaminhar os autos à Superintendência de Regulação (SRG) e à Secretaria Geral (SGE) para que adotem as providências pertinentes.

Tal decisão foi confirmada no acórdão nº 312-2021-Antaq. Ato contínuo, por meio do Aviso de Audiência Pública nº 15/2021, a Antaq informa aos interessados em geral que realizará consulta e audiências públicas no período de 28/06/2021 a 11/08/2021 com o objetivo de obter contribuições, subsídios e sugestões para o aprimoramento do Tema 3.3 da Agenda Regulatória Biênio 2020/2021 - Regulação dos Órgãos de Gestão de Mão de Obra (OGMO) do trabalho portuário avulso.

As minutas e documentos técnicos estão disponíveis no seguinte endereço eletrônico: https://www.gov.br/antaq/pt-br/acesso-a-informacao/participacao-social/participacao-social/, bem como as contribuições poderão ser dirigidas à ANTAQ até às 23h59 do dia 11/08/2021, exclusivamente por meio e na forma do formulário eletrônico disponível no sítio https://www.gov.br/antaq/pt-br.

Mostrou-se acertada a decisão proferida pela ANTAQ no sentido de submeter o tema a consulta e audiências públicas, mesmo que a legislação (Resolução Antaq nº 39/2021) as dispense em razão da ausência de inovação do entendimento.

Isso porque a submissão de tema tão relevante a consulta pública garante maior efetividade e transparência para as decisões proferidas pela agência reguladora e vai ao encontro do disposto nos artigos 29 e 30 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) [7] , os quais preveem o aumento da segurança jurídica por meio de tais instrumentos.

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[1] Resolução nº 4.306 - ANTAQ/2015
Art. 1º Determinar ao Órgão Gestor de Mão de Obra do porto do Rio Grande – OGMO/RG a suspensão imediata da cobrança da chamada "joia de admissão" junto aos novos operadores portuários que pretendam se habilitar para operar naquele porto, sob pena de incorrer na prática da infração capitulada no inciso XXXVIII do art. 32 da norma aprovada pela Resolução n° 3.274-ANTAQ, de 6 de fevereiro de 2014.(...)
Art. 3º Cientificar o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE acerca dos fatos apurados na presente instrução processual, diante da constatação de indícios de infração à ordem econômica, nos termos do que dispõe o art. 31 da Lei n° 10.233, de 5 de junho de 2001.

[2] Resolução nº 4.317 - ANTAQ/2015
Art. 1º Determinar ao Órgão Gestor de Mão de Obra dos portos de Belém e Vila do Conde - OGMOBVC a suspensão imediata da cobrança da chamada "joia de admissão" junto aos novos operadores portuários que pretendam se habilitar para operar naqueles portos, sob pena de incorrer na prática da infração capitulada no inciso XXXVIII do art. 32 da norma aprovada pela Resolução n° 3.274-ANTAQ, de 6 de fevereiro de 2014.
Art. 2º Estender a determinação contida no item anterior a todos os Órgãos Gestores de Mão de Obra - OGMOs. (grifo nosso)

[3] Disponível em <https://sei.antaq.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?9LibXMqGnN7gSpLFOOgUQFziRouBJ5VnVL5b7-UrE5SD2cWtIdhO6SdmOIfE4juFIfhMT5_vOI3sGMoaHYfj8aXrK1_FNBMGXyQQOVyZ-LDFRGlr5bFi2X0SfAhnr8WZ> Acesso em 06.07.2021.

[4] Dentre eles algumas sociedades de advogados, a FENOP – Federação Nacional das Operações Portuárias, a ABTP – Associação Brasileira dos Terminais Portuários, a ATP – Associação dos Terminais Portuários Privados, a ABRATEC – Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres.

[5] Disponível em <https://sei.antaq.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?9LibXMqGnN7gSpLFOOgUQFziRouBJ5VnVL5b7-UrE5Qiw83y5n0X_wjcEKDbgQ7Blc-IMUqgoC56zdSBcQpCqYMSKaQi_pI17QtxQlrOzR6tScgdM_bZ-kWdE2Q5dGoD> Acesso em 06.07.2021.

[6] Resolução Antaq nº 39, de 3 de março de 2021:
Art. 19. Além dos casos de iniciativas de projeto de lei, alterações de normas administrativas e decisões da Diretoria que afetem os direitos de agentes econômicos e usuários, deve-se realizar audiência pública para:
I - propostas de atos normativos que afetem os direitos de agentes econômicos e usuários;
II - editais de licitação de outorgas e minutas de contrato; e
III - outras situações decisórias previstas em regulamento específico da ANTAQ.

Art. 20. Não será obrigatória a realização de audiência pública para os seguintes casos, dentre outros:
I - propostas de alterações formais em normas vigentes;
II - propostas de alterações em norma que não restrinja direitos de agentes econômicos ou de usuários dos serviços de transporte;
III - consolidação de normas;
IV - pesquisas e estudos preliminares visando embasar os planos de outorga;
V - edição ou alteração de normas que se limitem a aplicar determinações legais e contratuais;
VI - edição ou alteração de normas que afetem exclusivamente a organização interna da ANTAQ; e
VII - atos normativos de efeitos concretos, voltados a disciplinar situação específica e que tenham destinatários individualizados.
Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no caput, a ANTAQ poderá, sempre que entender conveniente, decidir pela realização de audiências públicas.

[7] Decreto-lei nº 4.657/1942:
Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão.
§ 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver. (g.n.)

Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.
Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão. (g.n.)