Na 446ª reunião ordinária da Antaq, a Diretoria Colegiada analisou e aprovou o pedido de autorização especial e de emergência (PAD n. 50300.008667/2018-81) da empresa CARAMURU Alimentos SA, para operação, antes da celebração do contrato para exploração do terminal de Estação de Transbordo de Carga (ETC), em Itaituba-PA.

Trata-se de um terceiro pedido feito pela empresa enquanto aguarda a autorização definitiva e consequente celebração do contrato de adesão. O ETC em questão é parte fundamental do projeto logístico “arco norte” da empresa e indispensável para a exportação da produção de farelo de soja (SPC).

Embora o pedido tenha como fundamento de legalidade o artigo 49¹ da Lei 10.233/2001, a Procuradoria Federal da Antaq (PFA) opinou pelo seu indeferimento, pois entendeu que não restou caracterizada a “emergencialidade” da operação. Conquanto falte regulamentação específica ao citado artigo 49, a PFA tem defendido uma análise mais criteriosas desses pleitos, “que deveriam ser excepcionais e devidamente justificados”; como exemplo, exige que não haja outras alternativas logísticas. O Diretor POVIA também tem se posicionado nesse sentido.

Em seu requerimento a empresa pontuou a demora na tramitação da outorga definitiva, cuja análise da “viabilidade locacional” levou 11 meses(!), e a falta de alternativa logística confiável.

O tema não é novo dentro da Antaq e, ainda sob o marco regulatório anterior, houve dois casos que serviram como precedentes e paradigmas. Ambos relacionados a TUPs dedicados para a exploração de terminais offshores: Porto do Açu e TUP da Saipem em Santos. No primeiro, a autorização especial foi concedida para que equipamentos fossem içados pelo ponto de atracação então disponível, e no segundo havia prazos contratuais para atendimento das plataformas que demandavam o início das operações antes mesmo da celebração do contrato de adesão. Os dois pedidos de outorga estavam na iminência de conclusão quando ocorreu a mudança do marco regulatório, que atrasou significativamente a conclusão dos pedidos, sendo deferida em ambos os casos a autorização “especial e de emergência”.

Os dois pontos que merecem destaques nesse caso são i) a falta de regulamentação e ii) a discricionariedade técnica do regulador.

Embora não haja previsão expressa na Resolução 3290/2014 sobre a autorização “especial e emergencial”, o artigo 28 dessa norma prevê a possibilidade da Agência determinar movimentação “em caráter emergencial” nos casos de “emergência e calamidade pública” ou “para atender situação que ponha em risco a distribuição de cargas”. No entanto, o fato da norma geral, Lei 10.233/2001, contemplar essa possibilidade parece-nos suficiente para o exercício da discricionariedade técnica, que “é o exercício do dever político de ponderação sobre aquilo que a autoridade considera melhor para o atendimento do interesse público.”² Não faz sentido, econômico ou jurídico, o empreendedor ser prejudicado pela mora da Administração.

No voto vencedor do Relator MENDES, destacado “o interesse público envolvido na redução do custo logístico do agronegócio brasileiro e na continuidade da prestação do serviço pela requerente”, foi deferida a autorização, posto que “devidamente justificado pela interessada”.

A autorização “especial e de emergência” é um valioso instrumento da regulação portuária para atender às demandas pontuais.

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¹ Art. 49. E facultado à Agência autorizar a prestação de serviços de transporte sujeitos a outras formas de outorga, em caráter especial e de emergência.
§ 1- A autorização em caráter de emergência vigorará por prazo máximo e improrrogável de cento e oitenta dias, não gerando direitos para continuidade de prestação dos serviços.
² Roman, Flávio José. Discricionariedade Técnica na Regulação Econômica. São Paulo: Ed. Saraiva 2013.