A arrendatária T-Grão Cargo Terminal de Graneis S.A apresentou pedido de reconsideração em face de decisão proferida na ROD 428ª que havia determinado a aplicação de multa no valor de R$288.878,07 por “explorar área fora dos limites definidos pelo Contrato de Arrendamento PRES 31.98”; infração definida originalmente no Art. 34, XVI, da Resolução 3.274/2014, posteriormente substituída pela Resolução Normativa n. 02/2015: “explorar ou ocupar área ou instalação portuária, a qualquer título, sem o devido procedimento licitatório ou sem o competente instrumento contratual válido”, multa de até R$1.000.000,00 (um milhão de reais).

O TGRAO explorava uma área contígua ao terminal, segundo alegou, em razão das obras para a construção do novo cais de Outerinhos (“cais da COPA”), indispensáveis para sua operação. Embora sem instrumento contratual válido, havia um Memorando de Entendimento celebrado com CODESP e SEP que previa, como forma de viabilizar os investimentos da arrendatária, o compromisso de incorporação das áreas contíguas, entre outras obrigações.

Na análise jurídica (PFA), foi confirmada a materialidade da infração, pois embora tenham sido comprovadas as tratativas visando a repactuação do Contrato, “este fato não se concretizou, não tendo condão de legitimar a ocupação e a exploração irregulares de área pública do Porto Organizado de Santos”.

O tema, especificamente a tipificação da infração, desperta interesse da comunidade portuária pois há uma controvérsia jurídica relevante que diz respeito à retroatividade ou não da norma sancionadora. Como é sabido, há situações e ocupações portuárias pretéritas, que procuraram ser corrigidas pelos novos instrumentos contratuais e que foram objeto de processos administrativos e judiciais, antes da vigência da Resolução Antaq. Pode a norma retroceder para alcançar fatos pretéritos? O princípio constitucional (Art. 5º, XXXVI) veda expressamente. Para WALKER, somente tiranos criam leis retroativas e só escravos a elas se submetem. Para a Procuradoria Federal, a infração é “continuada”, logo foi colhida pela novel Resolução e não há que falar em retroatividade da norma.

Infelizmente esse tema não foi objeto de análise da Diretoria Colegiada, pois não foi trazido na defesa da arrendatária. A expectativa continua sobre possíveis desdobramentos.

O tema que foi objeto de debate diz respeito à dosimetria da pena. No auto de infração, em razão de “reincidências genéricas” foi aplicada a multa de R$1.000.000,00; a Superintendência de Fiscalização (SFC) sugeriu a aplicação de multa no valor de R$577.756,13. O Relator MENDES acolheu a posição da SFC e aplicou a penalidade no valor de R$577.756,13. Em seu voto vista, o Diretor TOKARSKI divergiu dos critérios aplicados para a dosimetria; na sua avaliação cabível a atenuante “arrependimento eficaz e espontâneo do infrator” (art. 52, §1º, I, Resolução 3259/2014). Argumentou que no EVTEA apresentado pela arrendatária, nos autos do pedido de prorrogação de seu arrendamento, foi reconhecida a inviabilidade técnica da área ocupada e deferido o seu adensamento. Dessa forma, entendeu que a empresa “tomou medidas efetivas de forma a mitigar os eventuais prejuízos causados pela ocupação”, e lhe aplicou a penalidade no valor de R$288.878,07.
Embora uma análise jurídica estrita não permitisse enquadrar essa atitude como “arrependimento eficaz e espontâneo”, essa posição contou com o voto do Diretor POVIA, tornando a proposição vencedora da Diretoria Colegiada.
Feitas essas considerações, a penalidade aplicada foi mantida conforme o voto vista do Diretor Adalberto Tokarski com a importante ressalva de que a arrendatária tomou medidas efetivas de forma a mitigar os eventuais prejuízo causados pela ocupação/exploração da área em tela, sendo negado provimento ao pedido de reconsideração.