MOTORISTAS, JORNADA EXTERNA E NEGOCIAÇÃO COLETIVA: UMA PERSPECTIVA.

Foi recentemente proferida pelo STF, na figura do Ministro Gilmar Mendes, liminar suspendendo o trâmite de processos trabalhistas nos quais se discute a validade de normas coletivas que versam sobre a aplicação do artigo 62, I, da CLT[1] aos motoristas profissionais externos do setor de transporte de cargas. O dispositivo, em apertada síntese, exclui do regime celetista de jornada de trabalho aqueles empregados que “exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho”.

A decisão se deu no âmbito da ADPF 381 MC/DF e, em verdade, apenas reafirma determinação anterior de suspensão nacional de todos os processos que têm como pano de fundo a possibilidade de redução de direitos trabalhistas por meio de negociação coletiva. A primeira ordem, registre-se, foi exarada no âmbito do tema 1.046 da sistemática de repercussão geral (leading case ARE 1121633), por sua vez submetido a julgamento pelo Plenário Físico, agendado para 06 de maio de 2020 – assunto que comentamos na 2ª edição de nossa publicação digital “Direito do Trabalho em Foco”, disponível em https://www.miller.adv.br/single-post/2019/12/09/Revista-Digital---2%C2%AA-Edi%C3%A7%C3%A3o.

Quanto à ADPF, para melhor contextualizarmos o leitor, lembramos que por muito tempo perdurou junto à Justiça do Trabalho o entendimento de que as próprias características da atividade de “motorista externo” impediam ou dificultavam a fixação e o controle da jornada de trabalho, assim atraindo a aplicação da citada regra exceptiva. Como consequência, e grosso modo, direitos como o pagamento de horas extras não alcançavam trabalhadores investidos na função. Os constantes avanços tecnológicos e a evolução da legislação e da jurisprudência, entretanto, trataram de alterar esses panorama.

A utilização de sistemas de rastreamento por satélite; mecânicas de trabalho que envolvem a retirada e entrega dos veículos junto às dependências do empregador, respectivamente, ao início e término da jornada; roteiros prévia e meticulosamente traçados; meios alternativos de registro dos horários de trabalho, como diários de bordo, fichas de trabalho externo e o polêmico cartão de ponto “por exceção”; fez prevalecer a ideia de que, embora desenvolvida majoritariamente em ambiente externo, a jornada de tais trabalhadores é, sim, passível de controle e fiscalização.

A partir de então, condenações ao pagamento de horas extras tornaram-se recorrentes, muitas fundadas em fantasiosas e absurdas jornadas declaradas pelos trabalhadores. Afinal, os empregadores, seguros de uma condição que julgavam consolidada, sequer mostram-se capazes (ou não se preocupam) em demonstrar os horários efetivamente cumpridos pelos seus motoristas, enquanto juízes e Tribunais, muitas vezes tomados por um inegável comodismo, guiam suas decisões pela aplicação inadequada e/ou desarrazoada da Súmula 338, I, do TST[2]

Em paralelo, no intuito de racionalizar processos internos, reduzir custos e minimizar passivos, o setor empresarial vislumbrou a possibilidade de se valer do instituto da negociação coletiva para buscar formas alternativas de controle e remuneração da jornada de trabalho de seus motoristas. Os exemplos são inúmeros, revelando-se o mais recorrente a fixação de um número pré-determinado de horas extras a serem remuneradas mensalmente, ficando a empresa, em contrapartida, desobrigada de controlar os horários de trabalho de seus empregados. Mas, contrariamente ao esperado, o cenário de insegurança jurídica não se dissipou: marcada pela imprevisibilidade das decisões proferidas em suas diferentes instâncias, a Justiça do Trabalho ora referenda a validade dessas normas coletivas, ora decreta sua nulidade.

Enquanto os posicionamentos favoráveis se amparam em princípios e conceitos como os da autonomia privada coletiva, liberdade sindical e prevalência das normas coletivas, os desfavoráveis se escoram na indisponibilidade dos direitos trabalhistas e hipossuficiência dos trabalhadores, justamente os argumentos que compõem a controvérsia representada pelo Tema 1.046. Será, então, que a vindoura decisão do STF será capaz de impor uma solução definitiva e, finalmente, conceder segurança às categorias patronal e profissional?

A tendência é a de que a Corte Excelsa siga sua jurisprudência, no sentido de admitir a redução ou limitação de direitos trabalhistas por meio de negociação coletiva – e desde que não constitucionalmente assegurados, frise-se. Mesmo o TST, é verdade, já tem prestigiado, com ressalvas, a prevalência do negociado sobre o legislado no tocante a determinados temas, como é o caso da jornada de trabalho. Contudo, parece-nos pouco provável que a judicialização da questão venha a ser sumariamente reprimida.

Em nosso sentir, a pacificação do tema alcançará a validade jurídica (ou não) das negociações coletivas que restrinjam ou limitem direitos trabalhistas, porém não afastará o risco de reconhecimento de fraudes ou de condições assimétricas de trabalho que resultem, em análises pontuais, na decretação da nulidade ou inaplicabilidade desses instrumentos. De nada adiantará, por exemplo, o empregador estabelecer roteiros e cronogramas de coletas e/ou entregas que somente se mostrem passíveis de cumprimento mediante a deliberada extrapolação da jornada de trabalho constitucionalmente admitida; ou ainda se desobrigar quanto ao controle e fiscalização da jornada de seu colaborador, mas na prática impor um rigoroso mecanismo de registro e cumprimento de horários de trabalho que implique igual excesso.

Enfim, mais do que enxergar um (possivelmente) favorável posicionamento do STF como solução definitiva, deverão as empresas do setor de transporte de cargas estruturar e adequar suas dinâmicas de trabalho ao verdadeiro espírito dos instrumentos negociados, que é o de equilibrar a relação Capital-Trabalho mediante concessões mútuas. Somente assim se garantirá a prevalência e plena eficácia de seus termos.

[1] Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

[2] Súmula nº 338 do TST

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)