Conversão da modalidade de dispensa - falta grave durante o aviso prévio
O presente artigo abordará um tema de extremo interesse para as empresas, sobretudo em período de pandemia, oportunidade em que, conforme veiculado em alguns canais de mídia, o cometimento de falta grave pelo empregado em período de cumprimento do aviso prévio, indiferentemente se trabalhado ou indenizado, importou em conversão da modalidade de dispensa.
A pergunta que fica entre os empresários, especialmente entre os pequenos e médios, é a seguinte: é válida a conversão da modalidade de dispensa? Existe medida cabível, além da conversão da demissão para justa causa em caso de falta grave, para empresa restituir a perda de bens que foram destruídos/depredados por ex-funcionários?
Pois bem.
A princípio, é importante que o leitor entenda que não obstante a presente análise jurídica utilizar como plano de fundo o atual cenário de pandemia, os institutos jurídicos trazidos e esmiuçados são legalmente válidos para qualquer situação similar, não sendo uma característica típica do período de calamidade pública.
Não é segredo a pandemia por que vivemos causou, além de todas as agruras peculiares da doença, um grave cenário econômico, dificultando e, em alguns casos, até impossibilitando, a manutenção do exercício de algumas atividades empresariais, mormente no setor do comércio, que foi severamente abalado.
Ainda que o Governo Federal tenha adotado algumas medidas para estancar o custo das empresas e evitar o desemprego, a dispensa de trabalhadores foi medida de sobrevivência de muitos negócios, sendo que grande parte deles foram dispensados sem a quitação dos haveres rescisórios. Isto culminou em uma reação desenfreada de atos de selvageria pelos ex-empregados, destruindo no todo ou em parte o estabelecimento empresarial, lesando o nome, reputação, credibilidade e imagem dos ex-empregadores.
Para entender um pouco melhor do assunto, importante trazer quais as razões que constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador (art. 482 da CLT), sendo elas:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa;
h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar;
m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado.
Em relação ao aviso prévio, de suma importância o estudo dos artigos 487, § 1º, e 491, ambos da CLT, dispõe que:
“Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:
I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.
§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.”
“Art. 491 - O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo..”
Nessa toada, vejamos também o que preconizam as Súmulas 73 e 371, ambas do TST:
“Súmula nº 73 do TST
DESPEDIDA. JUSTA CAUSA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória. ”
“Súmula nº 371 do TST. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 40 e 135 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. (ex-OJs nºs 40 e 135 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 28.11.1995 e 27.11.1998)”
Dessa forma, em razão do período de gozo do aviso prévio integrar ao contrato de trabalho, não alcançando o encerramento do contrato de trabalho sua plena eficácia, é viável a conversão da dispensa imotivada em demissão por justa causa dentro do período mencionado, na ocorrência do trabalhador praticar falta grave (art. 482 da CLT).
Sobre o tema em questão, vale trazer recente julgado do Tribunal Superior do Trabalho:
“DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. CIÊNCIA E APURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE PELO EMPREGADOR NO CURSO DO AVISO PRÉVIOINDENIZADO. Não afronta o art. 491 da CLT nem contraria a Súmula 73 desta Corte decisão regional que declara válida a conversão da dispensa sem justa causa em despedida por justa causa, em razão de o empregador ter tomado ciência de falta grave praticada pelo empregado após a notificação da dispensa e ter apurado e comprovado o fato no curso do aviso prévio indenizado. Referidos dispositivo e súmula evidenciam a possibilidade de se reconhecer a justa causa da dispensa no curso do prazo do aviso prévio, de forma que, uma vez constatado, a falta grave e tendo o empregador tido ciência desta durante o aviso prévio indenizado, é lícita a conversão da dispensa imotivada em despedida com justa causa, mesmo porque o aviso prévio, ainda que indenizado, integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais, inclusive para fins de configuração da justa causa . (art. 487, § 1º, da CLT). Recurso de revista de que não se conhece" (RR-1001197-64.2016.5.02.0055, 6ª Turma, Rel. Des. Conv. Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT de 14/09/18)
Ademais, caso a empresa sofra depredação, acarretando em prejuízos, conforme destacado no início deste artigo, poderá mover uma ação de indenização de danos materiais e morais em face do empregado e, sendo a empresa demandada, poderá apresentar reconvenção.
