COVID19: PASSOS PARA O RECONHECIMENTO DO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO DOS CONTRATOS DE ARREND

Considerando os impactos causados pela pandemia da COVID-19 nos serviços de transportes aquaviários e nas operações portuárias, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) lançou nota aos regulados e usuários destacando a adoção dos seguintes posicionamentos:

(i) sobre a obrigatoriedade contratual de realização de investimentos em arrendamentos, a ANTAQ encaminhará sugestão ao Poder Concedente para avaliar a adoção de medidas que entender cabíveis para a preservação destes contratos e a sua total viabilidade.

(ii) quanto ao pagamento de Movimentação Mínima Contratual – MMC ou Movimentação Mínima Exigida – MME não atingida, a ANTAQ encaminhará sugestão ao Poder Concedente para que avalie a possibilidade de flexibilização dessas exigências contratuais.

(iii) a ANTAQ encaminhará ao Ministério da Economia e ao Ministério da Infraestrutura as situações trazidas ao seu conhecimento que tratem de pedido de flexibilização do pagamento dos valores de outorga por razões da COVID-19;

As iniciativas destacadas se encontram, em certa medida, alinhadas ao Parecer nº 261/2020/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU que reconheceu que “a pandemia do novo coronavírus (SARS-CoV-2) pode ser classificada como evento de força maior ou caso fortuito, caracterizando álea extraordinária para fins de aplicação da teoria da imprevisão a justificar o reequilíbrio de contratos de concessão de infraestrutura de transportes”.

Contudo, é importante a ressalva apresentada nesse parecer de que “esse reconhecimento em tese não significa necessariamente que os contratos de concessão deverão ser reequilibrados. Primeiro porque é possível que algum contrato tenha estabelecido uma alocação de riscos diferente da divisão tradicional de riscos ordinários e extraordinários. Segundo, porque é necessário avaliar se a pandemia teve efetivo impacto sobre as receitas ou despesas do concessionário”.

Posto isso, é preciso registrar que os contratos de concessão - e o contrato de arrendamento portuário pode ser considerado uma subespécie de contrato de concessão – está diretamente relacionado à formação de um ato jurídico perfeito referente à proposta inicial do concessionário, mas também à aplicação quase certa da teoria da imprevisão.

Contratos de concessão normalmente são fixados por prazos longínquos, por isso não surpreende que, em algum momento, as partes tenham que se debruçar e discutir a aplicação da teoria da imprevisão paralelamente à matriz de risco inicialmente estabelecida. Enfim, é da essência do contrato de concessão a imprevisibilidade, como nos mostra o famoso caso da companhia de gás de bordeaux.

A urgência do presente demonstra que teremos que conviver com o extraordinário por certo tempo, mas a indefinição dos fatores principais para mensurar o impacto torna qualquer resposta imediata imprecisa, o que justifica o posicionamento adotado pela ANTAQ.

O setor portuário não é uniforme, por esse motivo torna-se difícil estabelecer uma resposta única para todos os casos. A dificuldade em questão é agravada pela natureza assistemática do art. 65, II, “d” da Lei nº 8.666/93 e do art. 9º e 10º da Lei nº 8.987/95, que tratam do reequilíbrio econômico financeiro nos contratos administrativos.

Em breve resumo, os posicionamentos destacados acima parecem caminhar na direção correta, no momento em que reconhecem primeiramente a presença de uma álea econômica ou extraordinária, sinalizando para os passos seguintes: a definição da extensão dos efeitos concretos e, finalmente, a resposta adequada para o evento de força maior ou caso fortuito.