Audiência pública no STJ debate temas relevantes para o direito imobiliário e contratual
Na tarde do dia 27 de agosto o Superior Tribunal de Justiça realizou audiência pública para debater os efeitos contratuais do atraso na entrega de imóveis pelas construtoras, e, dessa forma, fornecer subsídios para o julgamento de recursos repetitivos sobre dois temas: a) Tema 970: a cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal e; b) Tema 971: possibilidade de inversão da penalidade contra a construtora.
As argumentações, como de costume, foram de alto nível e levantaram questões jurídicas e econômicas relevantes para o julgamento do repetitivo. Debatedores do INSPER, CBIC (Câmara Brasileira da Indústria da Construção), SECOVI-SP, Brasilcon (Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor), Defensoria Pública da União, ANADEP (Associação Nacional das Defensoras e Defensores Públicos), IDEC (Instituto de Defesa do Consumidor), PUC/SP, OAB/PA e OAB/GO revezaram-se diante do Ministro Luis Felipe Salomão naquela tarde.
Aqueles que defenderam a tese de impossibilidade da inversão da cláusula penal ressaltaram que a característica compensatória da penalidade contratual proibiria tal ocorrência, além de impedir sua aplicação conjunta com a indenização por perdas e danos, pois resultaria em BIS IN IDEM e, consequentemente, em enriquecimento ilícito.
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Aspectos econômicos também foram utilizados para defender a não aplicação das teses. Pela opinião dos representantes da área econômica, o atraso na entrega dos imóveis, já causa prejuízos comprovados às construtoras, e, assim, a inversão da cláusula penal e sua cumulação com a indenização aumentaria exponencialmente tal déficit, que resultaria em quebra das empresas ou com repasse aos consumidores do rombo, encarecendo o produto final.
Os que usaram da palavra para defender a inversão da cláusula penal demonstraram, por sua vez, que a penalidade tem natureza moratória. Diante disso não haveria obstáculo na cumulação com a indenização por perdas e danos (natureza compensatória). Ressaltaram a situação de hipossuficiência dos adquirentes (muitos vendem seus imóveis para adquirir um novo e com a mora na entrega ficam, literalmente, sem ter onde morar), a necessidade de paridade entre as partes contratantes diante do que prevê o Código de Defesa do Consumidor, além de questões pontuais que afastariam a tese de prejuízo das construtoras no atraso na entrega diante da reincidência da mora.
Quanto ao tema 970, o Superior Tribunal de Justiça deverá esmiuçar a natureza da cláusula penal contratual, se compensatória ou moratória. O nó górdio da questão reside nesse fato. Porém, diante de diversas decisões judiciais que estipulam a cláusula penal como pré-fixação de indenização por perdas e danos, a seção do Superior Tribunal de Justiça pode optar por uma saída intermediária, de tal forma que não haveria cumulação, mas complementação entre a penalidade contratual e a indenização por perdas e danos.
Já, no que tange ao Tema 971, a meu ver a questão dar-se-á dentro das estipulações do Código de Defesa do Consumidor. Dessa forma, deverá a Segunda Seção do Tribunal decidir se a paridade entre os contratantes deve prevalecer, com a intervenção do Poder Público no trato privado, diante da hipossuficiência, sobretudo, técnica do adquirente, para que a cláusula penal, estipulada apenas em desfavor do adquirente, possa ser aplicada também no caso de mora da incorporadora/construtora.
Terminado o debate, ficamos, agora, no aguardo do Ministro-relator Luís Felipe Salomão para a designação de data de julgamento com a fixação das teses debatidas.
