Os terminais portuários de uso privado e a cobrança do FUNDAF

O exame da legalidade da contribuição ao Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização (FUNDAF) passa necessariamente pela discussão da sua natureza jurídica e da dúvida sobre a recepção ou não do Decreto-Lei n⁰. 1.455/1976 pela Constituição Federal.

Compraz reconhecer, assim, que o Superior Tribunal de Justiça é unânime ao reconhecer a inexigibilidade da contribuição ao FUNDAF na exploração de instalações portuárias de uso público. Afirma-se que essa cobrança caracteriza uma taxa que não deveria ter os seus elementos constitutivos definidos exclusivamente por instruções normativas da Receita Federal.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) reconhece a aplicação desse entendimento, firmando inclusive uma orientação interna favorável à dispensa de contestação e recursos nos casos envolvendo a matéria em questão.

Contudo, o cenário sobre essa discussão não é muito claro quando estão presentes os terminais portuários de uso privado. Verifica-se a existência de precedentes sustentando a exibilidade nesse caso sob o fundamento de que não existiriam instalações da Receita Federal nos recintos alfandegados privativos, levando à necessidade de deslocamentos que caracterizariam “despesas administrativas decorrentes de atividades extraordinárias de fiscalização”. Não haveria o exercício do poder de polícia nesse entendimento.

Agora não se pode deixar de perceber que a fiscalização das operações aduaneiras não é um serviço opcional ou de utilização facultativa, mas sim uma atividade típica que caracteriza o exercício do poder de polícia. Em sendo assim, para ser admitida a cobrança dirigida aos terminais portuários privados, o FUNDAF deveria ter sido instituído por lei, o que não acontece.

Caso isto não bastasse, a cobrança do FUNDAF não pode ser levada a cabo simplesmente porque essa contribuição não foi recepcionada pela Constituição Federal em decorrência da aplicação direta do artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

Em resumo, não importa o regime de exploração dos terminais portuários para a cobrança da contribuição ao Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização (FUNDAF), pois, em todos os casos, não estão preenchidos os requisitos mínimos que garantam a exigibilidade desse tributo independentemente do caso concreto.

Autor: José Carlos Higa de Freitas