O ativismo judicial e a reforma trabalhista – análise de dispositivo da lei nº 13.467/17 que altera

“Art. 8º

(...)

• 2º Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.”

A redação dada ao dispositivo legal nada mais é do que reação à postura exacerbadamente ativista adotada pela Justiça do Trabalho na atualidade. Como exemplos, a Súmula nº 331 – que trata da responsabilidade subsidiária, tendo estabelecido tal responsabilização ainda que inexistente regramento legal acerca do tema – e a Súmula nº 437 – que estabelece determinações sobre o pagamento de horas extras por supressão de intervalo intrajornada, sem que exista qualquer tipo de previsão legal a respeito.

Importante, aqui, esclarecer a origem do termo “ativismo judicial”, bem como demonstrar posições favoráveis e contrárias ao posicionamento adotado pelo Poder Judiciário, em face das circunstâncias fáticas e, sobretudo, políticas do país.

O termo “ativismo judicial” foi cunhado pelo jornalista norte-americano Arthur Schlesinger e presta-se a descrever fenômeno jurídico consistente na proatividade do Poder Judiciário, que determina a interferência nos demais poderes constituídos. Nos termos do lecionado pelo Ministro Luis Roberto Barroso “ativismo é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e alcance. (...) está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.”[1].

A realidade é que o ativismo judicial encontra terreno para florescer quando verificado o enfraquecimento de, pelo menos, um dos demais poderes constituídos. Ou seja, no Brasil da atualidade, a crise de funcionalidade, sobretudo do Poder Legislativo, estimula o ativismo por parte do Poder Judiciário.

Os defensores da postura ativista do Poder Judiciário defendem a atuação direta do referido poder sempre que forem violados direitos e garantias fundamentais, por omissão ou incompetência dos demais poderes constituídos. A legitimidade do ativismo judicial estaria calcada na omissão dos Poderes Legislativo e Executivo. Nesse sentido, a grande questão seria: “se o Congresso não legisla e o Executivo não executa, em oposição às missões constitucionais conferidas, por que o Judiciário deveria ser impossibilitado de agir no interesse da população?”.

O artigo 3º da Constituição Federal seria o arcabouço do ativismo judicial, por meio do qual os magistrados estariam fomentando a justiça social.

Todavia, há que se considerar a problemática estabelecida pela posição proativa adotada pelo Poder Judiciário brasileiro na atualidade.

A principal questão acerca das decisões ativistas proferidas pelos representantes do Poder Judiciário – bem assim o excesso de entendimentos jurisprudenciais sumulados, inexistindo previsão legal – é a falta de legitimidade democrática de Juízes e Tribunais para, em suas decisões, insurgirem-se contra atos legalmente instituídos pelos poderes eleitos democraticamente pela população.

É de se considerar, ainda, que o ativismo judicial representa evidente “invasão” do Poder Judiciário na esfera de ação dos demais poderes constituídos. Destarte, o significado da separação de poderes no Brasil, atualmente, é confuso e sem valor, ante à omissão e incompetência do Legislativo e do Judiciário.

A grande questão é: uma coisa é assegurar, o STF (juízes monocráticos e demais Tribunais), o que a Constituição Federal prevê quanto a determinado direito, garantindo-o ao cidadão, outra é a inovação de lei ou direito inexistente, inovando o ordenamento jurídico, sem, de fato, ter poderes para fazê-lo.

Nas lições de Lênio Streck[2], a ânsia do juiz em ir além do que a lei lhe diz e fazer prevalecer a sua consciência leva a decisões contraditórias, que travam o Judiciário. Viveríamos um tempo de “pan-principiologismo”, quando os princípios são utilizados pelo Poder Judiciário como fundamento, quando este não concorda com a lei ou com a Constituição Federal.

Nesse passo, entendemos que a reforma trabalhista, por meio da dicção do parágrafo segundo, do artigo 8º, da CLT, intentou frear o excesso de atividade dos atores do Poder Judiciário, fora de seu âmbito de atuação. Restringiu, ainda, a esfera de ação das Súmulas editadas pelo Tribunal Superior do Trabalho, na medida em que estas devem estar adstritas à lei.

Em um primeiro momento, podemos entender como positiva a mudança, na medida em que os Tribunais da Justiça do Trabalho atuavam como verdadeiros legisladores em termos de produção de súmulas e afins.

Todavia, é bem sabido que o direito é uma ciência em constante mutação, na medida em que deve espelhar a realidade da sociedade para a qual as normas são criadas. Dessa forma, surge a questão: como serão preenchidas eventuais omissões legais, quando os órgãos do Poder Judiciário – aplicador do direito – estão “amarrados” por expressa disposição legal?

Autor: Mayra de Souza Borges, advogada, bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo (USP), especialista em Direito Processual Civil e do Trabalho pela Escola Paulista de Direito (EPD).

[1] “Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade democrática”, In: SILVA, Christine Oliveira Peter da; CARNEIRO, Gustavo Ferraz Sales (Coord.). Controle de constitucionalidade e direitos fundamentais: estudos em homenagem ao professor Gilmar Mendes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 246;

[2] “O pan-principiologismo e o sorriso do lagarto”, artigo publicado no sítio eletrônico http://www.conjur.com.br/2012-mar-22/senso-incomum-pan-principiologismo-sorriso-lagarto, em 22/03/2012 – consulta em 28/07/2017, às 16:23.