O programa de compliance e sua efetiva implementação – Decreto nº 8.420/2015
O aguardado Decreto nº 8.420/2015[i] regulamenta o disposto na chamada “Lei Anticorrupção” (Lei 12.486/2013), especificando, dentre outras questões, quais os requisitos necessários para que seja considerado eficaz um programa de integridade elaborado por uma pessoa jurídica. more
Consoante já abordado em artigos anteriores sobre a mesma matéria, esta é a questão mais relevante no momento. Como se observa diariamente nos noticiários, o prosseguimento da Operação Lava Jato comprova que a mera existência formal de um programa de integridade não é suficiente para evitar ou prevenir a ocorrência de atitudes ligadas à corrupção e, consequentemente, as condenações no âmbito do Judiciário.
De fato, muitas das empresas envolvidas na citada Operação, até por lidarem com capital estrangeiro e sofrerem as exigências constantes no Foreign Corrupt Practises Act (FCPA)[ii] e na UK Bribery Act (UKBA)[iii], possuem programas internos de “compliance” que, na prática, são pouco ou nada seguidos dentro das companhias, não atendendo, assim, aos parâmetros estabelecidos pela legislação – são meros “pedaços de papel”.
Embora seja praticamente um “clichê” a repetição de que um programa de integridade deva ser efetivo, como evitar que ele se torne apenas mais uma cartilha interna a ser circulada periodicamente aos colaboradores? Como implementar uma política que, ao contrário, seja algo realmente conhecido e internalizado por todos, aplicado rotineiramente?
Este é um desafio diário que deve ser enfrentado pelas pessoas jurídicas. O capítulo IV do Decreto nº 8.420/2015 é inteiramente dedicado ao programa de integridade, sendo relevante destacar os principais pontos[iv] que deverão estar presentes em qualquer programa de compliance, como o comprometimento da alta direção; padrões de conduta e ética estendidas a terceiros (fornecedores, prestadores de serviço etc), treinamentos, registros contábeis e controles internos, fiscalização do cumprimento, canais de denúncia e investigações internas com previsão de medidas disciplinares em caso de violações, transparência, revisões periódicas etc.
Os programas serão mais eficientes na medida em que as pessoas jurídicas sofrem os ônus da ausência de eficácia e, por outro lado, percebem e recebem do Poder Público um bônus pela implementação do programa. O §2º do art. 42, em conjunto com o §4º do artigo 5º do Decreto 8.420/2015 estabelecem expressamente que a efetividade do programa será considerada para avaliação e aplicação da dosimetria das sanções previstas na Lei Anticorrupção, in verbis:
Art. 42. Para fins do disposto no § 4o do art. 5o, o programa de integridade será avaliado, quanto a sua existência e aplicação, de acordo com os seguintes parâmetros(...)
2º A efetividade do programa de integridade em relação ao ato lesivo objeto de apuração será considerada para fins da avaliação de que trata o caput.
Art. 5º No ato de instauração do PAR, a autoridade designará comissão, composta por dois ou mais servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias conhecidos e intimará a pessoa jurídica para, no prazo de trinta dias, apresentar defesa escrita e especificar eventuais provas que pretende produzir. (...)
4º Caso a pessoa jurídica apresente em sua defesa informações e documentos referentes à existência e ao funcionamento de programa de integridade, a comissão processante deverá examiná-lo segundo os parâmetros indicados no Capítulo IV, para a dosimetria das sanções a serem aplicadas.
O objetivo da legislação é garantir a integridade e transparência das relações entre a pessoa jurídica e os diversos entes públicos, e, com isso, dentre outras severas sanções, a Lei Anticorrupção prevê a possibilidade de responsabilização objetiva das empresas[v], com a eventual responsabilização individual de dirigentes, administradores ou de qualquer pessoa física envolvida nos atos de corrupção[vi], além de cominação de multas que podem chegar a 20% do faturamento bruto da empresa (ou de até sessenta milhões de reais), com pena de perdimento de bens, proibição de receber subsídios, empréstimos, dentre outros, de órgãos, entidades públicas, ou de instituições financeiras ligadas ao poder público pelo prazo de até cinco anos, possibilidade de suspensão, interdição e, eventualmente, até a dissolução compulsória da pessoa jurídica[vii].
Simplesmente contratar profissionais para elaborar um “manual” interno de integridade, repleto de regras que serão lidas e esquecidas, não é nem de longe atingir a meta que as empresas necessitam no que se refere à efetividade da adoção de um programa de “compliance”.
Tornar tal programa conhecido e aplicado por todos na empresa – desde o diretor ao estagiário - requer muito trabalho, vontade e acompanhamento por uma equipe multidisciplinar, capacitada e comprometida com os objetivos estabelecidos. Diante da tendência cada vez maior da legislação, do Poder Público e dos próprios investidores em exigir a eficácia dos programas de integridade, a longo prazo os resultados serão obtidos e, certamente, a empresa colherá os frutos desse investimento.
Autor: Aline Bayer da Silva
[i] [1] Art. 41. Para fins do disposto neste Decreto, programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.
Parágrafo Único. O programa de integridade deve ser estruturado, aplicado e atualizado de acordo com as características e riscos atuais das atividades de cada pessoa jurídica, a qual por sua vez deve garantir o constante aprimoramento e adaptação do referido programa, visando garantir sua efetividade.
[ii] [2] Disponível em: <http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/docs/fcpa-english.pdf>. Acesso em 18/02/2015.
[iii][3] Disponível em <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/pdfs/ukpga_20100023_en.pdf>. Acesso em 18/02/2015.
[iv] [4] Art. 42. Para fins do disposto no § 4o do art. 5o, o programa de integridade será avaliado, quanto a sua existência e aplicação, de acordo com os seguintes parâmetros:
I - comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluídos os conselhos, evidenciado pelo apoio visível e inequívoco ao programa;
II - padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade, aplicáveis a todos os empregados e administradores, independentemente de cargo ou função exercidos;
III - padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidas, quando necessário, a terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;
IV - treinamentos periódicos sobre o programa de integridade;
V - análise periódica de riscos para realizar adaptações necessárias ao programa de integridade;
VI - registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica;
VII - controles internos que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e demonstrações financeiros da pessoa jurídica;
VIII - procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros, tal como pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações, ou obtenção de autorizações, licenças, permissões e certidões;
IX - independência, estrutura e autoridade da instância interna responsável pela aplicação do programa de integridade e fiscalização de seu cumprimento;
X - canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros, e de mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa-fé;
XI - medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade;
XII - procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades ou infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados;
XIII - diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;
XIV - verificação, durante os processos de fusões, aquisições e reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas;
XV - monitoramento contínuo do programa de integridade visando seu aperfeiçoamento na prevenção, detecção e combate à ocorrência dos atos lesivos previstos no art. 5o da Lei no 12.846, de 2013; e
XVI - transparência da pessoa jurídica quanto a doações para candidatos e partidos políticos.
1º Na avaliação dos parâmetros de que trata este artigo, serão considerados o porte e especificidades da pessoa jurídica, tais como:
I - a quantidade de funcionários, empregados e colaboradores;
II - a complexidade da hierarquia interna e a quantidade de departamentos, diretorias ou setores;
III - a utilização de agentes intermediários como consultores ou representantes comerciais;
IV - o setor do mercado em que atua;
V - os países em que atua, direta ou indiretamente;
VI - o grau de interação com o setor público e a importância de autorizações, licenças e permissões governamentais em suas operações;
VII - a quantidade e a localização das pessoas jurídicas que integram o grupo econômico; e
VIII - o fato de ser qualificada como microempresa ou empresa de pequeno porte.
2º A efetividade do programa de integridade em relação ao ato lesivo objeto de apuração será considerada para fins da avaliação de que trata o caput.
3º Na avaliação de microempresas e empresas de pequeno porte, serão reduzidas as formalidades dos parâmetros previstos neste artigo, não se exigindo, especificamente, os incisos III, V, IX, X, XIII, XIV e XV do caput.
4o Caberá ao Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da União expedir orientações, normas e procedimentos complementares referentes à avaliação do programa de integridade de que trata este Capítulo.
5o A redução dos parâmetros de avaliação para as microempresas e empresas de pequeno porte de que trata o § 3o poderá ser objeto de regulamentação por ato conjunto do Ministro de Estado Chefe da Secretaria da Micro e Pequena Empresa e do Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da União. (grifos nossos)
[v] [5] “Art 2o As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.” (grifos nossos)
[vi] [6] “Art. 3o A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.” (grifos nossos)
[vii] [7] “Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5o desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras:
I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;
II - suspensão ou interdição parcial de suas atividades;
III - dissolução compulsória da pessoa jurídica;
IV - proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.
1o A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada quando comprovado:
I - ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou
II - ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.
2o (VETADO).
3o As sanções poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa.
4o O Ministério Público ou a Advocacia Pública ou órgão de representação judicial, ou equivalente, do ente público poderá requerer a indisponibilidade de bens, direitos ou valores necessários à garantia do pagamento da multa ou da reparação integral do dano causado, conforme previsto no art. 7o, ressalvado o direito do terceiro de boa-fé.” (grifos nossos)
