Adicional de riscos na pauta do STF

Desde 2009 tramita no STF um Recurso Extraordinário com Repercussão Geral que discute se os TPAs [i] têm, ou não, direito ao Adicional de Riscos de 40% previsto na Lei n. 4.860/65. O caso estava inserido na pauta da sessão plenária de 09/11/2016, mas acabou não sendo julgado em tal data. Houve inclusão do processo na pauta do dia 14/12/2016, mas novamente o caso ficou pendente de apreciação e isso só deve ocorrer no ano que vem. Neste artigo, com caráter mais informativo do que científico, a abordagem envolverá os seguintes pontos: histórico do leading case que tramita no STF; evolução jurisprudencial do tema na Justiça do Trabalho; principais razões para que o adicional de riscos não seja aplicado aos TPAs; perspectivas do julgamento plenário que ocorrerá no STF; modulação dos efeitos de eventual decisão desfavorável aos Operadores e OGMOs para preservar a segurança jurídica e evitar efeitos retroativos.

Após atravessar décadas de discussão em todas as instâncias da Justiça Trabalhista, a questão chegou ao STF através do Recurso Extraordinário n. 597.124, interposto pelo OGMO-PR contra decisão proferida pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST (Proc. 87/2002-022-09-00.3). Proposta no ano de 2002, a ação envolve um grupo de TPAs Arrumadores que pleiteou adicional de riscos em face do OGMO-PR e de um Operador Portuário. Tramitando numa época em que o tema era altamente controvertido na Jurisprudência trabalhista, o caso passou pela seguinte sequência de decisões antagônicas: adicional de riscos foi indeferido na 1ª instância, deferido no TRT 9ª Região (PR), novamente indeferido na Sexta Turma do TST e, em caráter definitivo na esfera do Judiciário Trabalhista, deferido pela SBDI I do TST (Órgão que resolve divergências jurisprudenciais internas da Justiça do Trabalho e consolida um posicionamento norteador).

O Recurso Extraordinário interposto pelo OGMO-PR foi despachado pelo Ministro Milton de Moura França, que àquela altura era o Vice-Presidente do TST. Dando seguimento ao Recurso para encaminhá-lo à Suprema Corte, o referido Ministro expôs fundamentos que refletiam seu posicionamento pessoal contrário ao deferimento do adicional de riscos para TPAs. Vale lembrar que o posicionamento da SBDI I do TST em prol da extensão do adicional de riscos aos TPAs foi tomada por maioria. Naquela sessão ficaram vencidos os Ministros Horácio Raymundo de Senna Pires, Guilherme Caputo Bastos, Vantuil Abdala, Aloysio Corrêa da Veiga e Rider Nogueira de Brito. Verifica-se que naquela época o indeferimento do adicional de riscos aos TPAs era defendido por pelo menos seis Ministros.

Entre a distribuição da demanda na 1ª Vara do Trabalho de Paranaguá-PR e a remessa dos autos ao STF se passaram aproximadamente sete anos, de 2002 a 2009. Atualmente é firme a Jurisprudência Trabalhista majoritária no sentido de que o adicional de riscos só se aplica aos “servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados”, nos exatos termos do artigo 19 da Lei n. 4.860/65. Há aproximadamente seis anos a SBDI I do TST vem decidindo, de forma unânime, que os TPAs não têm direito ao adicional de riscos. Em sessão de julgamento ocorrida aos 24/11/2016 o referido Órgão do TST reforçou tal posicionamento:

ADICIONAL DE RISCO. PORTUÁRIO. LEI Nº 4.860/65. TRABALHADORES AVULSOS. EXTENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A questão trazida a debate diz respeito à possibilidade ou não de pagamento do adicional de risco portuário ao trabalhador portuário avulso. Com efeito, a partir do julgamento do Processo n° TST-E-ED-RR-1165/2002-322-09.00.1, de relatoria da Ministra Maria de Assis Calsing, cujo acórdão foi publicado no DJ de 25/5/2010, firmou-se o entendimento de que, com o advento da Lei nº 8.630/1993, as Companhias Docas passaram a desempenhar o papel de meras gerenciadoras das atividades portuárias, razão pela qual os seus próprios empregados deixaram de perceber o adicional em questão, visto que não mais se encontravam sujeitos ao risco das operações portuárias. Diante dessa diretriz, decorrente de interpretação da Lei nº 8.630/93, não haveria como se estender aos trabalhadores avulsos o adicional ora postulado, em face do princípio da isonomia (grifamos - Proc. TST-E-ED-RR-188700-15.2003.5.09.0022)

O Acórdão em destaque foi proferido por unanimidade, situação bem diferente daquela que se verificou no julgamento do caso que agora está no STF, quando o resultado foi tomado por apertada maioria. Também merece realce o fato de que essa virada paradigmática surgiu num julgamento de 13/08/2009: Processo TST-E-ED-RR-1165/2002-322-09.00.1, de relatoria da Ministra Maria de Assis Calsing. No ano anterior, mais precisamente aos 18/02/2008, a mesma Ministra Calsing havia puxado, como Relatora, a decisão majoritária de deferimento do adicional de riscos no processo que agora será julgado pelo STF. Diferentemente do que ocorrera em 2008, a Ministra Calsing e a maioria dos Ministros integrantes da SBDI I do TST corrigiram a rota do debate e passaram a seguir uma premissa acertada sob os prismas histórico, fático e jurídico. Nesse redirecionamento os Ministros do TST ajustaram suas concepções para reconhecer que “O adicional de risco, instituído pela Lei n.º 4.860/1965, foi garantido a todos os empregados que se ativavam nas Companhias Docas [...] Com o advento da Lei n.º 8.630/1993, as Companhias Docas passaram a desempenhar o papel de mero gerenciador das atividades portuárias, razão pela qual os seus próprios empregados deixaram de perceber o adicional em comento, visto que não mais se encontravam sujeitos ao risco das operações portuárias [...] A realidade fática que ora se apresenta é que tanto os empregados dos operadores portuários dos portos organizados quanto os empregados dos portos privativos não recebem o adicional de risco, mas apenas o adicional de insalubridade ou o adicional de periculosidade, quando comprovado o labor nessas condições [...] Dessarte, não sendo comprovado que os trabalhadores portuários com vínculo empregatício percebiam o adicional de risco, não fazem jus os trabalhadores avulsos à verba em comento” (trecho da decisão proferida no proc. TST-E-ED-RR-1165/2002-322-09.00.1).

Cabe aqui um parêntesis, que será reaberto mais adiante: três Ministros ficaram vencidos nesse julgamento paradigmático de 2009, e um deles foi a Ministra Rosa Weber, atualmente no STF.

Essa visão atualizada do TST sobre a matéria também se reflete nas instâncias inferiores. Um forte exemplo disso é o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região-SP, cuja competência abrange o Porto de Santos. Em maio de 2016 foi editada Súmula para que não reste dúvida quanto ao entendimento prevalecente no maior TRT do País (com jurisdição sobre o maior porto brasileiro):

54 – Portuário. Adicional de risco. Adicional de risco portuário previsto no artigo 14 da Lei 4.860/65 é devido somente aos trabalhadores portuários que mantêm vínculo empregatício com a Administração do Porto, não beneficiando o trabalhador avulso [ii].

Essa timeline é relevante para constatarmos que a realidade atual do tema na Justiça do Trabalho é totalmente diversa daquela que vigorava quando o Recurso Extraordinário n. 597.214 foi dirigido ao STF. E isso significa que todo o amadurecimento da questão no âmbito da Justiça do Trabalho, com a pacificação social trazida em seu bojo, está na berlinda em virtude de um caso que não mais espelha a realidade jurídica de anos atrás.

O tempo passou, mas o risco de uma visão jurídica distorcida sobre a celeuma continua o mesmo: premissa equivocada de que os Trabalhadores Portuários com vínculo permanente recebem o adicional de riscos e os TPAs não. Esta concepção errônea foi o principal catalisador da divergência jurisprudencial que existia na Justiça do Trabalho. Essa distorção só foi corrigida a partir do momento em que, analisando com mais profundidade os aspectos fáticos e históricos da questão, o TST entendeu que o pressuposto até então adotado não se sustentava (vide acima o trecho destacado da decisão proferida no Proc. TST-E-ED-RR-1165/2002-322-09.00.1). Ajustando seu foco à realidade que passou a vigorar no Trabalho Portuário após a Modernização concebida pela Lei n. 8.630/93, o TST compreendeu que as Administrações Portuárias saíram do papel operacional para assumir posição gerencial. Os funcionários dessas Estatais que atuavam na Capatazia, destinatários da Lei n. 4.860/65, deixaram de atuar nas Operações Portuárias; alguns desses Funcionários continuaram atuando no Trabalho Portuário como TPAs ou Empregados celetistas de Operadores Portuários privados, mas deixou de existir aquela condição que embasava o adicional de riscos: remuneração específica destinada aos servidores e empregados das Administrações Portuárias envolvidos na operação (Capatazia).

Na fase pré-modernização dos portos até faria sentido esse debate sobre isonomia entre Vinculados e TPAs, pois naquela época existiam, no mesmo ambiente operacional, Trabalhadores Portuários “com” e “sem” direito ao adicional de riscos de 40%: pessoal de Capatazia das Administrações Portuárias recebia o adicional e, embora estivessem na mesma faina, os TPAs de Estiva, Conferência, Vigilância, Bloco e Conserto não auferiam a verba prevista pelo art. 14 da Lei n. 4.860/65. E mesmo assim não se sustentaria o discurso jurídico de desigualdade, pois os Avulsos eram abrangidos por um sistema remuneratório com regras próprias, independente da Lei n. 4.860/65. Historicamente as taxas remuneratórias negociadas entre os Sindicatos Profissionais e a Categoria Econômica no Trabalho Portuário já englobam a contraprestação de eventuais condições de risco. Vale recordar os termos da Resolução nº 8.179/84 da extinta SUNAMAM (Superintendência Nacional da Marinha Mercante), que reconhecia a legalidade desse procedimento e dispensava a discriminação dos adicionais. O artigo 29 da Lei nº 8.630/93 deu continuidade a tal sistema prevendo que “A remuneração, a definição das funções, a composição dos termos e as demais condições do trabalho avulso serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários”. Este preceito foi renovado no art. 43 da Lei nº 12.815/13.

A Lei nº 4.860/65 é clara ao prever que o “adicional de riscos” previsto em seu artigo 14 foi instituído de modo específico para os servidores e empregados das Administrações dos Portos. O art. 19 da referida Lei é literal nesse sentido: “As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração”. O caráter eminentemente especial dessa Lei impede que o adicional de riscos estenda-se a indivíduos que não sejam vinculados às Administrações dos Portos. Entender o contrário significaria conferir caráter geral a uma norma especial, ato este que violaria os princípios da Hermenêutica Jurídica. O Princípio Constitucional da Legalidade também seria afrontado, pois ocorreria desvio da finalidade explícita contida na Lei n. 4.860/65. Faz-se oportuno registrar que, no sistema anterior à Lei de Modernização dos Portos (8.630/93), os trabalhos a bordo das embarcações eram realizados pelas Entidades Estivadoras e a movimentação de cargas nas instalações do cais público era procedida exclusivamente pelas Administrações dos Portos - Companhias Docas. Sobre a mão-de-obra que deveria atuar nos serviços de capatazia, o artigo 285, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho previa que tal incumbência era do “pessoal da administração do porto”.

Ao inverso das demais atividades, somente a atividade de capatazia era desenvolvida por trabalhadores vinculados: servidores das Cias. Docas. Apenas nos casos em que o número de servidores das Cias. Docas fosse insuficiente é que requisitava-se Trabalhadores Portuários Avulsos - TPAs - para complementar os ternos. Tratava-se da “Força Supletiva”, cuja convocação estava pautada no Art. 12, §3°, da Lei n. 4.860/65 e no Art. 285, parágrafo único, inciso III, alínea “a” da CLT. Nas palavras de Francisco Edivar Carvalho, a participação pontual da Força Supletiva tornava a atividade de capatazia “híbrida, ou seja, uma parte era realizada com a mão-de-obra da administração do portos (Cias. Docas), com pessoal próprio (trabalhadores portuários) e a outra, quando necessário, com mão-de-obra complementar que não tinha vínculo empregatício com a administração do porto [iii]”. Nem mesmo o pessoal da Força Supletiva tinha direito ao adicional de riscos, pois, embora laborasse na Capatazia em prol da Administração Portuária, ocupava tal posição pontualmente na condição de Avulso e não de Servidor ou Empregado.

Essa contextualização histórica é importante para visualizarmos que, além de se aplicar especificamente aos servidores das Cias. Docas, o Adicional de Riscos da Lei n. 4.860/65 jamais se destinou aos Trabalhadores de bordo (Estiva, Bloco, Vigias etc). Com efeito, a referida Lei menciona expressamente sua destinatária: servidores ou empregados das Administrações dos Portos pertencentes à Capatazia.

A igualdade registrada no art. 7º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, principal eixo de sustentação para aqueles que defendem a concessão do adicional de riscos aos TPAs, tem caráter formal e programático. A aplicação do referido preceito constitucional deve observar a diretriz da isonomia material, ou seja, considerar no plano prático as peculiaridades de cada espécie de relação trabalhista e nivelar apenas aquilo que é adequado, compatível (tratar desigualmente os desiguais, na medida da sua desigualdade).

Não se deve esquecer, também, que a Lei n. 8.630/93 revolucionou o sistema portuário brasileiro e acabou revogando tacitamente a lei n. 4.860/65. Mesmo que (a) os Funcionários das Administrações Portuárias ainda laborassem nas operações, (b) que fosse conferido caráter geral a uma Lei especial e (c) que a Isonomia prevista no art. 7º, inciso XXXIV, da Constituição Federal fosse aplicada pela via puramente formal ao invés da via material, toda essa discussão seria inútil. Sim, pois o direito em discussão estava previsto em Lei que encontra-se revogada desde 1993.

Resta saber de que modo os Ministros do STF avaliarão todos esses fatores... A decisão do STF sobre a existência de repercussão geral do tema ficou assim ementada:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. ISONOMIA ENTRE TRABALHADOR AVULSO PORTUÁRIO E TRABALHADOR PORTUÁRIO COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO PERMANENTE. EXTENSÃO DO ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO (LEI 4.860/1965, ART. 14) AO TRABALHADOR AVULSO. ART. 7º, XXXIV, DA CONSTITUIÇÃO. RELEVÂNCIA JURÍDICA, ECONÔMICA E SOCIAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL

O risco de uma decisão errônea que garanta o adicional de riscos aos TPAs aumentará se o STF partir da mesma premissa equivocada que era aplicada pelo TST (aspectos fáticos e históricos sobre o sistema de Trabalho Portuário na era pós-Modernização). Reabrindo parêntesis colocado em linhas anteriores, pertine registrar que a Ministra Rosa Weber defendeu o adicional de riscos para TPAs até a sua saída do TST para tomar posse no STF. Um dos últimos julgamentos sobre adicional de riscos em que a Ministra tomou parte ocorreu aos 19/10/2011, apenas dois meses antes da posse na Suprema Corte. Embora tenha sido voz vencida, a Ministra ressalvou expressamente no Acórdão seu posicionamento pessoal a favor do adicional para TPAs (Proc. TST-RR-32500-45.2006.5.09.0322). A Ministra Rosa Weber não participará do julgamento em virtude de impedimento, mas isso não afasta a possibilidade de que ela compartilhe com os demais Ministros sua experiência e visão sobre o tema.

Existe nos autos Parecer da Procuradoria Geral da República opinando pela impossibilidade de extensão do Adicional de Riscos aos Trabalhadores que não pertençam aos quadros das Cias. Docas - Administrações Portuárias. Eis a ementa do referido Parecer, elaborado pelo Procurador-Geral Rodrigo Janot (à época Subprocurador-Geral):

CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO. NÃO-EXTENSÃO AOS TRABALHADORES AVULSOS. LEI N. 4.860/1965. PRECEITO ISONÔMICO. CF, ART. 7º, XXXIV”: EXTENSÃO E ALCANCE. VEDAÇÃO DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA CONSTITUCIONAL. 1. Revela-se e presume-se a repercussão geral da questão constitucional suscitada. Revela-se, pois diz respeito à extensão e alcance do preceito contido no art. 7º, XXXIV, da CF, além de implicar em multiplicação de feitos em face a todos os trabalhadores avulsos que laboram em portos nacionais. Presume-se, pois o aresto recorrido contraria jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal (CPC, art. 543-A, §3º). 2. O art. 7º, XXXIV, da CF é norma dirigida ao legislador ordinário. Cuida-se de preceito isonômico que não autoriza, por si só, a extensão de direitos conferidos por lei especial a determinada categoria de trabalhadores em face de situações peculiares. Trata-se de peceito isonômico referente a direitos e vantagens genéricos, conferidos à universalidade de trabalhadores. 3.Não se admite, mesmo na hipótese de inconstitucionalidade por omissão parcial decorrente de ofensa ao princípio da isonomia, a postulação, a partir do reconhecimento do caráter discriminatório do ato legislativo, de extensão deste, por via jurisdicional, à determinada categoria de trabalhadores por ele não alcançado. Inteligência da Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal. 4.Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso

A Súmula n. 339 do STF, mencionada no Parecer, preceitua que “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”. Caso o STF afaste todos os argumentos que pontuamos ao longo deste Artigo, além de outros que devem constar nos autos, a modulação dos efeitos de um Acórdão favorável aos TPAs será imprescindível para os Operadores e OGMOs de todo o País. As Partes envolvidas e os Amigos da Corte (amicus curiae) que defendem a posição patronal devem buscar a fixação de efeito ex nunc - aplicação apenas em trabalhos prestados após a vigência da decisão - para uma suposta decisão desfavorável, evitando que o passivo gerado alcance períodos pretéritos. Acompanhemos!

Lucas Rênio da Silva: Advogado, Sócio da Advocacia Ruy de Mello Miller com atuação especializada na Área Trabalhista Sindical, Coletiva e Portuária. Pós-Graduado em Direito do Trabalho pela USP (Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo - Largo São Francisco). Especialista em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Coautor do Livro “Direito Portuário - Regulação e Trabalho na Lei n. 12.815/13” - lucasrenio@miller.adv.br

[i] Trabalhadores Portuários Avulsos.

[ii] Fonte: http://www.trtsp.jus.br/juris-sumulas-trtsp - acesso em 05/12/2016, às 15hs12mins.

[iii] Carvalho, Francisco Edivar - Trabalho portuário avulso antes e depois da lei de modernização dos portos / Francisco Edivar Carvalho – São Paulo : LTr, 2005 – página 20.