ARBITRAGEM “AD HOC” e a ADVOCACIA

September 19, 2013

Nosso propósito é o de discorrer sob a Arbitragem “Ad hoc”, o que nos obriga a distinguir da espécie Institucional, meios e modos esses de admissão ao procedimento arbitral e, por último, falar da absorção da Arbitragem “Ad hoc” como atividade profissional dos Advogados, como inesgotável campo de trabalho.

Primeiramente, é necessário dizer que o instituto da Arbitragem está regulado, e muito bem regrado em nosso Direito pela vigente – e hoje, aceita, inconteste e vitoriosa Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1966, ainda denominada Lei Marco Maciel.

A expressão latina “Ad hoc”, que qualifica tipo de Arbitragem, quer se referir àquele procedimento arbitral que é instaurado “à propósito” ou “para isso”,  e, a nossa Lei de Arbitragem assim não a nomina, mas, a explicita quando define o Compromisso arbitral como “a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial (art. 9º da LA).

Da mesma sorte, a LA também não nomina como tal a Arbitragem Institucional, mas, também a explicita quando define a Cláusula Compromissória como “a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se à arbitragem nos litígios que possam a vir a surgir, relativamente a tal contrato,.” estatuindo, ainda, que “reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem” (arts. 4º e 5º da LA).

A nossa lei – para não enfrentar discussões acadêmicas quanto desgastantes – não difere a Cláusula Compromissória do Compromisso Arbitral, considerando esses atos como Convenção de Arbitragem, mas, reserva à Cláusula Compromissória, inserta como tal e vinculante em contrato para a Arbitragem Institucional, e, o Compromisso Arbitral, para a chamada Arbitragem “Ad hoc”, de formulação autônoma e independente pelas próprias partes.

É de se inferir, então, que na Arbitragem Institucional as partes, em cláusula inserta em contrato, previnem por esse tipo de procedimento a solução de eventual conflito futuro – excluindo o Poder Judiciário - que venha ou possa ocorrer durante o cumprimento de suas obrigações, e vinculando-se a um órgão institucional (Câmara de Arbitragem) sob cujo regulamento de arbitragem se submetem.

Enquanto na referida Arbitragem “ad hoc’, as próprias partes em convenção autônoma e independente elegem os seus árbitros e estipulam as regras desse procedimento, para a solução – sempre excluído o Poder Judiciário, de questão ou controvérsia já existente entre elas.

Naquela, previne-se solução de conflito futuro e eventual, e, nesta, “‘Ad hoc”, o conflito já é patente.

E o tratamento dado à Convenção Arbitral pela legislação de diversos países não é menos diferente, e ao mesmo tempo esclarecedora (cf. FIGUEIRA JR., Joel Dias, “Arbitragem – Legislação Nacional e Estrangeira e o Monopólio Jurisdicional”, Edit. LTr, São Paulo, 1999):

“”Convenção de arbitragem” é uma convenção pela qual as partes decidem submeter à arbitragem todos ou alguns dos litígios surgidos ou a surgir entre elas com respeito a uma determinada relação jurídica, contratual ou extracontratual. Uma convenção de arbitragem pode revestir a forma de uma cláusula compromissória num contrato ou a de uma convenção autônoma.”” – (art. 7º da Lei Modelo da UNCITRAL sobre a Arbitragem Comercial Internacional – fls. 87).

Veja-se que o comando da disposição é o de que a convenção pode revestir a forma de uma cláusula compromissória, e diz respeito a uma Arbitragem Institucional, ou, a de que pode revestir a forma de uma convenção autônoma, que só se pode referir a Arbitragem “Ad hoc”;

“Art. 739. Forma del compromiso – El compromiso  deberá formalizarse por escritura publica o instrumento privado, o por acta extendida ante al juez de la causa, o ante aquel a quien hubiese correspondido su conocimiento”  (Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina – fls. 104);

“DEL  ARBITRAJE  INSTITUCIONAL

“Art. 11. Las cámaras de comercio y cualesquiera otras associaciones de comerciantes, asi como las associaciones internacionales existentes, las organizaciones vinculadas a actividades econômicas y industriales, las organizaciones cuyo objeto esté relacionado com la promoción de la resolución alternativa de conflictos, las universidades y instituciones superiores acadêmicas y las demás associaciones y organizaciones que se crearen con posterioridad a la vigência de esta Ley que establezcan el arbitraje como uno de lós medios de solución de las controvérsias podrán organizar sus propios centros de arbitraje. ........................................................”

“DEL ARBITRAJE INDEPENDENTE

“Art. 15 Cuando las partes no establezcan sus propias reglas de procedimientos para llevar a cabo um arbitraje independente, lãs reglas aqui establecidas serán las aplicables.” (Ley de Arbitraje Comercial de la Republica de Venezuela – fls. 129/30);

“1416. Para lós efectos del presente título se entenderá por:

Acuerdo de arbitraje: si acuerdo por el que lãs partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controvérsias que hayan surgido o puedem surgir entre ellas respecto de uma relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de uma cláusula compromissória incluída em um contrato o la forma de um acuerdo independente.” Código Comercial Mexicano – Lei de 22 de julho de 1993 – fls. 142);

“Art. 1442 – La clause compromissoire est la convention par laquelle lss parties à un contrat s´engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat.

“Art. 1447 – Le compromis est la convention por laquelle lês parties à un litige né soumettent celui-ci à l’arbitrage d´une ou plusieurs personnes.((Code de Procédure Civile)) Código de Processo Civil da França).”

Por derradeiro, para não alongarmos o elenco acima, transcrevemos a disposição da Ley 60/2003, de 23 de deciembre,  del Reino de España:

“Articulo 9 – Forma y contenido del convenio arbitral.

El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a um contrato o de acuerdo Independiente, deberá expressar la voluntad de lãs partes de someter a arbitraje todas o algunas de lãs controvérsias que hayan surgido o puedan surgir respecto de uma determinada relación jurídica, contractual o no contractual.”

Por certo, todas as legislações regulando o meio e modo da introdução ao procedimento arbitral tão só e por convenção – seja a cláusula compromissória, ou compromisso, estatuem as suas regras e os requisitos indispensáveis, como também é assim a nossa LA na conformidade de seus artigos 3º; 4º e §§ 1º e 2º;  5º;  7º e §§ 1º ao 7º;  8º;  9º e §§ 1º e 2º;  10; 11 e § único; e 12.

Mais. A nossa LA, regulando o procedimento até seu final, com e além da respectiva Sentença Arbitral, abarca princípios constitucionais e do devido processo legal, indispensáveis à legitimação, legalização e proteção mesma do procedimento feito por, para, e entre particulares, sejam pessoas naturais ou jurídicas.

Só que a especificidade do instituto da Arbitragem e da nossa LA, que o legaliza e regulamenta, exige a atuação técnica-profissional da classe dos advogados, que têm a condição única e própria do conhecimento jurídico indispensável à realização e acompanhamento do procedimento, seja na forma Institucional ou “Ad hoc”.

Por isso mesmo, a LA não só faculta ao advogado postular pela parte, como a representá-la ou assisti-la durante todo o procedimento (art. 21, § 3º), sob o dever profissional de a) observar e fazer observar as regras procedimentais da Arbitragem (art. 5º); b) arguir, se o caso, questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do(s) árbitro(s), bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem (art, 20); c) fazer respeitar os princípios do contraditório, da igualdade das partes e, da imparcialidade do(s) Árbitro(s) – art. 21, § 2º;  d) acompanhar o depoimento das partes, requerer e acompanhar a produção de provas periciais ou outras, ouvir e/ou contraditar testemunhas (art. 22); e) observar os requisitos obrigatórios da sentença arbitral (art. 26); f) arguir correção de qualquer erro material da sentença (art. 30); g) pedir esclarecimento de alguma obscuridade, duvida ou contradição da sentença arbitral, ou haja pronunciamento sobre ponto omitido a respeito do qual a sentença devia manifestar-se (art. 30, I e II); h) arguir, se o caso, a nulidade da sentença arbitral (art. 32 e seus incisos); i) pleitear a decretação da nulidade da sentença arbitral junto ao Poder Judiciário, se o caso (art. 33); e j) requerer reconhecimento e execução de sentença arbitrais estrangeiras (art. 34 e segs.).

Enfim: “Não se faz Arbitragem, sem o Advogado.”

Daí, que o procedimento da Arbitragem “ad hoc” pode, deve e há de ser encampado como atividade profissional da Advocacia, de vez, como demonstrado, desde a elaboração do Compromisso Arbitral no interesse das partes, leigas, foge a estas o conhecimento técnico-jurídico e que persiste durante todo o procedimento até final com a edição da Sentença Arbitral, regido por princípios de ordem constitucional e das regras jurídicas estatuídas na nossa Lei de Arbitragem, de manejo dos profissionais advogados.

É de se reparar, todavia, a postura dos profissionais advogados no procedimento arbitral – muito distinta daquela no processo judicial, onde, diante de Árbitro(s) de confiança das partes e que conhece(m)/domina(m) o tema objeto do conflito, - as divergências, respectivos pedidos e a produção de provas a serem produzidas são pontuadas, não cabem litigância de má-fé, expedientes procrastinatórios, estratégias etc. Somente a busca e demonstração de fatos e/ou direitos respectivos para o devido convencimento do(s) Árbitro(s).

Logo, não é impróprio, se não muito oportuna a criação deste campo inesgotável de trabalho que se apresenta aos Srs. Advogados, desde que, com total conhecimento de causa, passem a disponibilizar aos seus clientes e parte demandada a Arbitragem “Ad hoc” na solução de questões, disputas ou controvérsias entre elas, sob condição de sigilo, celeridade, eficácia, certeza, economia, informalidade, simplicidade, oralidade e precisão, apresentando-lhes para apreciação e discussão a minuta de Compromisso Arbitral onde estarão avençados o modo e meio da instauração e desenvolvimento desse procedimento arbitral, na conformidade da nossa legislação que o regulamenta.

Não é demais consignar que, sendo da natureza do procedimento arbitral a voluntariedade (querer) e a consensualidade (contratar), se denota que as partes, assim, convencionadas, passam a objetivar a superação do conflito, e não resolver eventuais divergências ou diferenças pessoais, esmaecendo entre elas a adversalidade e a litigância, o que é um passo à frente na busca da pacificação social, pretensão maior do Poder Judiciário na implantação e implementação da Conciliação e da Mediação Judicial.

Autor: Luiz Antunes Caetano - Adv. OAB/SP nº 8.871.

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