BOLETIM ANTAQ Nº 30 (TEXTO)
A Federação Nacional das Empresas de Navegação (FENAVEGA) pleiteou junto à ANTAQ a suspensão liminar de cobranças baseadas no item 2.2 da tabela I, constituídas após à Resolução Normativa ANTAQ n°67/2021, que fixou no regime tarifário unificado o recolhimento de renda para a manutenção e melhoria da infraestrutura aquaviária disponibilizada nas hidrovias. Em ofício endereçado à Autarquia Federal, afirma a FENAVEGA que os agentes de navegação interior historicamente sempre foram isentos da cobrança em comento, pois as embarcações de navegação interior se aproveitam das condições naturais de calado e navegabilidade, não dependendo das intervenções de infraestrutura promovidas pelas Administrações Portuárias. Argumenta a representação setorial que a tarifação é conceitualmente indevida, uma vez que não há uma contraprestação óbvia pelo serviço tarifado. Considera a FENAVEGA haverá ausência de um fator gerador para a cobrança da taxa praticada, uma vez que o encargo tarifário se presta à melhoria de um serviço de infraestrutura que agentes de navegação interior não utilizam. Alega a FENAVEGA que a histórica isenção tarifária ao setor consistia em um mecanismo de isonomia no setor logístico, dado que a eliminação da contribuição estimulava a navegação interior a ser mais competitiva, se comparada à cabotagem, navegação marítima e outros modais. Postula ainda a entidade que a tarifação imposta é arbitrária, pois, para além de cobrar por um serviço não utilizado, se coloca em sentido contrário às políticas nacionais de incentivo à expansão do setor de navegação interior, entre elas a BR dos Rios. Ato continuo, consigna o ofício que a cobrança consiste numa prática abusiva, pois ela onera desproporcionalmente o setor da navegação interior. A entidade de classe infere que a taxação pelo uso da infraestrutura e acesso aquaviário tem o condão de aumentar os custos operacionais da navegação interior, tornando-a menos eficiente e atrativa, quando comparada a outros modais logísticos. Por derradeiro, o teor da manifestação aduz que a tarifação combatida pode redundar ainda em custos ambientais extraordinários e práticas contrárias ao ESG, visto que o aumento de custos operacionais na navegação fluvial teria como impacto a procura por outros modais de transporte, mais competitivos e poluentes. No procedimento administrativo aberto foi apresentada nota técnica, na qual se observou que o pedido da FENAVEGA apresenta vícios de iniciativa, posto que o pleito apresentado não atende aos critérios de autorização específica para o exercício da representação de classes. Entende a Agência Reguladora que a FENAVEGA não especifica quais de seus associados assinam o pleito, e, por essa razão, é possível questionar a legitimidade da representação processual da entidade no processo instruído. A despeito da representação genérica como fundamento para não conhecimento do pedido, prossegue a Agência Reguladora com o pleito, em função do interesse no tema para o desenvolvimento do setor portuário. Assim, conclui a Gerência de Regulação Portuária que a discussão sobre o fator gerador da tarifação é matéria superada, visto que o art. 10º da resolução n° 67/2021 explicita que a cobrança é feita em virtude do acesso aquaviário. O referido artigo demonstraria que a isenção particular de embarcações é uma possibilidade e não um dado. Dessarte, o sentido normativo do art. 10ºdetermina que a isenção por baixo impacto infraestrutura não guarda relação direta com dragagem ou profundidade, mas sim com o domínio da Autoridade Portuária sob uma área molhada, bem público explorado para a concretização de uma cesta de serviços, o que gera obrigações e responsabilidades. Uma vez que a alegada isenção tarifária não se comprova historicamente nos dispositivos normativos, se considera prejudicada a alegação de fumus boni juris como elemento autorizativo para a concessão da liminar pleiteada. Nada obstante, a ANTAQ avalia que a suspensão da cobrança tarifária poderia vir a causar danos reversos às Autoridades Portuárias. Assim sendo, igualmente se reforça argumentos contra a concessão da liminar, em virtude da irreversibilidade da decisão (art. 300,§3° CPC). Por fim, a ANTAQ se posiciona acerca da suscitada necessidade de aplicar o entendimento de isenção tarifária da Convenção de Manhein, visto que do Tratados e depreendem orientações e princípios norteadores, aplicados na própria Resolução ANTAQ n° 67/2021. Destarte, quanto à Convenção da Manhein influenciar o entendimento pátrio para a navegação, como a proposição do regime tarifário unificado e a proposição da BR dos rios, entende a ANTAQ que o conteúdo do Tratado guarda definições e aplicações normativas divergentes com as leis brasileiras. De acordo com a avaliação regulatória, a concepção normativa brasileira guarda distinções entre cabotagem e navegação interior, o que não se observa na Europa. Outrossim, aplicar a isenção à navegação interior com fundamento na Convenção de Manhein poderia acarretar insegurança e distorções jurídicas. A decisão dos diretores, em sede da 541ª ROD negou provimento ao pedido liminar, reafirmando a competência das Autoridades portuárias em definir discricionariamente a isenção ou cobrança dos serviços de acesso aquaviário e infraestrutura portuária.
Mais uma discussão acerca de aplicação de tabela de tarifas portuárias marcou presença na pauta de julgamentos da 539ª ROD da ANTAQ. Desta vez, a Diretoria Colegiada da Agência houve por bem referendar a decisão proferida pelo diretor geral para indeferir o pleito da autoridade portuária do Rio de Janeiro (RJ) de adiamento do prazo de vigência da Tabela I da nova estrutura tarifária do Porto do Rio de Janeiro (RJ), bem como para determinar a imediata entrada em vigor da íntegra do tarifário previamente aprovado pela ANTAQ, e encaminhar o processo à setorial responsável para apuração de possível irregularidade ao não cumprimento dessa determinação (Acórdão nº 119-2023-ANTAQ). Apesar do novo arcabouço tarifário ter sido objeto de discussão e aprovação no processo administrativo autuado sob nº50300.014167/2022-65, a autoridade portuária apresentou, no dia anterior à entrada em vigor do tarifário, pleito de postergação do início da vigência da Tabela I pelo prazo de 60 (sessenta)dias para que a administração portuária tivesse tempo hábil de concluir seus estudos e embasar tecnicamente a política de descontos a ser aplicada em cada caso concreto de fundeio, a fim de mitigar o risco de perda de carga do complexo portuário do RJ.O pedido teve origem em uma carta conjunta encaminhada à autoridade portuária pelos SINDARIO e SINDOPERJ, na qual manifestavam sua preocupação de que o novo modelo tarifário irá representar fortes impactos à navegação, refletindo na perda de competitividade do Porto Público do RJ com os portos privados nacionais. O receio sindical está fundamentado na premissa de que o novo tarifário não se restringiu à variação máxima da inflamação no período, mas alterou a forma de incidência (base de cálculo) da tarifa, cujos reajustes nas operações passam de 100% no preço final, podendo chegar, a depender do caso, a mais de 2.000%.A principal diferença está na metodologia para cálculo das tarifas, que é composta por duas parcelas variáveis: na tabela anterior, o preço final era definido por tonelada movimentada e pela estadia da embarcação, levando em consideração períodos de 10 dias de fundeio. Já na nova estrutura, o preço é formado pela tonelagem de peso bruto da embarcação (TBP/DWT) e pela estadia, considerando períodos de 24 horas de fundeio. Destaca-se que o pedido das forças sindicais não era de mero adiamento da Tabela I por 60dias – o qual já perdeu seu objeto pelo lapso temporal -, mas consubstanciava uma pretensão ainda maior que a da administração portuária: o diferimento da aplicação da Tabela I até que os valores das taxas sejam reavaliados e readequados, corrigindo-se as distorções. Apesar da aparente relevância dessas questões, a ANTAQ seguiu o entendimento da Superintendência de Regulação (SRG),fundamentando sua decisão nos seguintes pontos: (i) prévia aprovação da tabela tarifária, incluindo manifestação de concordância da autoridade portuária; (ii) a aplicação dos valores tarifários deve ser adotada prontamente, sem embaraços pela administração portuária, conforme prevê a Resolução ANTAQ nº61/2021; (iii) a autoridade fez o pedido de diferimento 42 dias após a comunicação da aprovação do novo tarifário e apenas um dia antes sua entrada em vigor; e, (iv) a administração do Porto do RJ não está praticando a Tabela I do novo tarifário, justamente pelos mesmos fatos apresentados no pedido. Sobre essa decisão colegiada, a SYNDARMA interpôs Recurso de Reconsideração, autuados em apartado sob o nº 50300.005445/2023-74, no qual requer a reconsideração da decisão da ANTAQ a fim de que seja suspensa a aplicação das novas tarifas até que sejam reavaliadas tanto a metodologia aplicável quanto as Tabelas correspondentes. O Recurso ainda está em sede de admissibilidade e deverá passar pelos trâmites regulares da ANTAQ, incluindo nova manifestação da setorial de regulação. Importante notar que a Diretora Relatora Flávia Takafashi proferiu, em seu voto, que não vislumbrou fundamentos capazes de justificar o deferimento do pedido da autoridade portuária, deixando claro que a diretoria da Agência decidiu com base em critérios técnicos da sua setorial, concluindo por referendar uma decisão que, por sua vez, havia sido emitida sobre os elementos da SRG. Por fim, ainda que a decisão proferida tenha feito referência ao fato de que o pedido poderia se enquadrar na hipótese de diferimento tarifário, resguardada pelo artigo 6º, IV, da Resolução ANTAQ nº 61/2021, se destacou que a administração portuária apresentou o seu pedido um dia antes do início da vigência da nova tabela tarifária, dando causa à suposta urgência do pedido, quando sabedora da aprovação da nova tabela há quase dois meses.
Em um procedimento de consulta, empresa interessada descreve a sua solução logística, na qual, mediante a utilização de cábrea e moega, caminhões são carregados diretamente sobre barcaças posicionadas paralelamente à rampa localizada em estrutura terrestre. Considerando a solução logística apresentada, é questionado se é correto entender que seria necessário o registro da rampa de concreto, localizada fora da área do porto organizado (i); sea operação de transbordo de cargas das barcaças para os caminhões se caracterizaria como atividade de navegação de apoio portuário (ii); e finalmente, se é possível considerar que rampa, registrada nos termos do art. 2º, inc. V da Resolução ANTAQ nº 13/2016, equipara-se a uma instalação portuária (iii). Assim, a Diretoria Colegiada apreciou a consulta formulada sobre a solução logística apresentada, pontuando que: 1. A estrutura de terra relacionada à operação não é passível de registro, considerando a disposição do art. 2º, inc. V da Resolução Normativa ANTAQ nº 13 de 2016; 2. A operação de transbordo de cargas, no caso em questão, não se amoldaria ao conceito de navegação de apoio portuário, pois a cábrea realizaria o transbordo indireto das barcaças para os caminhões; 3. A rampa não deve ser equiparada a uma instalação portuária, uma vez que ela apresenta características de Estação de Transbordo de Cargas e não de registro pelo simples fato de utilizar equipamentos próprios de instalações portuária mais sofisticadas do que aquelas passíveis de registro. Foi observado, por fim, que a proibição prevista na Resolução Normativa ANTAQ nº 13 de 2016 para o registro de equipamentos com alta performance e grande capacidade operacional tem por finalidade justamente excepcionar as instalações que pudessem se equiparar a um terminal privado ou a uma instalação de transbordo de carga, evitando um ambiente de assimetria regulatória e concorrencial.
Nos idos da 539ª Reunião Ordinária de Diretoria, a ANTAQ, por meio do voto da Diretora Flavia Takafashi, “encerrou” tema que vinha permeando a agenda regulatória desde 2020. As aspas são epigrafadas para lembrar ao caro leitor que as contendas atinentes à cobrança pela utilização dos contêineres ainda vão pulsar na Agência Reguladora por um bom tempo. Antes de perscrutar alguns pontos da decisão proferida pela Diretora (revisora in casu), cumpre lembrar que, desde a edição da RN18, a ANTAQ confere um olhar diferenciado à sobre-estadia de contêineres. Atualmente, pela Resolução nº62/2021, os processos administrativos revelam um claro amadurecimento no trato da questão, mormente para frear algumas abusividades praticadas pelos transportadores marítimos. Em que pese o olhar da nobre diretora ter se voltado aos preços praticados – atendo-se somente ao quantum fixado (diária pelo uso do equipamento além do free time) -, pensamos que a análise deve ser conglobada com outros fatores presentes na dinâmica das relações de transporte iniciadas (exportação) ou terminadas(importação) no Brasil. É crível – como fez a ANTAQ na decisão -comparar a dinâmica do transporte nos(inúmeros) portos brasileiros com a realidade de Roterdã, por exemplo? Os gargalos logísticos e a própria burocracia estatal(desembaraço/fiscalização) impactarão muito mais por aqui do que noutras paragens. Ou seja, a postergação no uso do contêiner, inerente às dificuldades impostas ao transporte e decorrentes da própria burocracia, vão levar à elevação do tempo de estada da carga no contêiner. A análise apenas com viés do preço também merece ressalvas, quando olhamos para práticas costumeiras desenvolvidas pelos armadores. Na demurrage se tornou conhecido o expediente de exigir o pagamento antecipado para, só assim, autorizar a devolução do cofre de carga. E, se o usuário não “anui” com o pagamento, mais dias vão incidindo e o valor, claro, aumentando significativamente. Na detention, por sua vez, não é incomum o transportador cobrar por períodos aos quais o exportador não deu causa, imputando descabidamente a este um “risco inerente a sua atividade”, à revelia das disposições normativas da Agência Reguladora. Ora, se por um lado a ANTAQ fecha o tema na Agenda Regulatória sob o argumento de que reclamações sobre preços não chegam em volume considerável, por outro, deve reconhecer que nas últimas pautas o tema “sobre-estadia de contêiner” é recorrente, sendo inúmeras as decisões em sede cautelar afastando cobranças indevidas. Ainda que se propague que o valor da diária, em si, não é ainda discutido em sede administrativa, a soma dos valores das diárias decorrentes de procrastinações causadas pelos próprios armadores é tamanha. Por consequência, inegável que os usuários que hoje se socorrem da ANTAQ estão, ainda que por via oblíqua, se insurgindo contra os preços abusivos derivados de práticas nefastas. Os usuários devem seguir reportando eventuais abusos à ANTAQ, mormente com amparo no dever de transparência que acomete os transportadores marítimos, nos termos da Resolução nº 62/2021. Aliás, esse é o entendimento encampado pela própria Diretora no processo em referência. Em que pese o dever de transparência, a ANTAQ deve observar que muitos dos usuários são reticentes em reportar denúncias, dado o receio de retaliações - infelizmente comumente praticadas por certos armadores. Por isso, de modo a evitar distorções no seu entendimento, a arguição da revisora no sentido de que as reclamações endereçadas à ANTAQ não são representativas deve ser relativizada. A título de exemplo, e para reflexão do leitor que ultima as presentes linhas, o modus operandi do “pague para poder embarcar” ainda se faz presente na cena da exportação brasileira. Por(muitas) vezes, a “dívida” cobrada é bastante nebulosa e, ainda assim, o exportador se vê instado (ou melhor, coagido!) ao pagamento para poder efetuar o embarque da sua carga. Não há outra conclusão, senão extrair da decisão em comento um convite para o usuário provocar cada vez mais a ANTAQ. A agência, por seu turno, deve se imbuir do poder-dever de fiscalização, para a aplicação pedagógica das suas próprias disposições normativas, em especial a Resolução nº 62/2021.
A Santos Port Authority (SPA) apresentou Consulta à ANTAQ questionando o entendimento da Agência a respeito da inserção da Estrada Particular da Codesp nos limites da poligonal do Porto Organizado de Santos, solicitando harmonização de interpretação com o contido no Decreto nº 4.333/2002.Em síntese, pretende a SPA: (i) a harmonização do entendimento da ANTAQ acerca dos limites da poligonal do Porto de Santos para reconhecer que não há, nem houve, relação ou vinculação aos bens descritos no inciso I, ao paralelo previsto no inciso II do Decreto 4.333/2002; (ii) e, por consequência, a harmonização do entendimento de que nunca houve parcela da infraestrutura terrestre da Estrada Particular da CODESP localizada fora do Porto Organizado, mantendo-se, pois, a legitimidade e legalidade da cobrança da estrutura tarifária vigente por sua utilização. O Relator do caso levado a julgamento pela Diretoria Colegiada, Alber Vasconcelos, pontuou incialmente que não se trata de “consulta”, mas sim de verdadeiro pedido da SPA – e dessa forma foi tratado pela ANTAQ. Esclarece o Relator que a SPA busca alterar o entendimento da Agência acerca de assunto já julgado, porquanto nos autos do processo 50300.001128/2015-79, que culminou no Acórdão nº 95-2019-ANTAQ, publicado em 1º de novembro de 2019, a Diretoria Colegiada firmou seu entendimento de que existe parcela da estrada particular da CODESP fora do porto organizado, sendo que a Autoridade Portuária não apresentou qualquer recurso contra o citado acórdão." I) Por não conhecer do pedido da empresa EMBRAPORT no tocante à proporcionalidade do pagamento das tarifas relativas à Tabela I do porto de Santos, eis que parte ilegítima para tal pleito, devendo repassar à CODESP, devidamente corrigidos monetariamente, todos os valores retidos a tal título, de forma integral. II) Por deferir parcialmente o pleito da EMBRAPORT no item 5 da Tabela II, para: II.1)na parcela da infraestrutura terrestre localizada fora da área do porto organizado, declarar que não cabe a esta Agência deliberar sobre a cobrança de quaisquer tarifas; II.2) na parcelada infraestrutura terrestre localizada dentro da área do porto organizado, manter a mesma estrutura tarifária vigente para os próximos acessos que nela ocorrerem, válida para qualquer usuário, seja com destino ao porto público ou com destino ao Terminal de Uso Privado - TUP. III - Determinar à CODESP que estabeleça um sistema eficiente para apurar a quantidade diária de veículos, tonelagem e contêineres movimentados, visando a apuração exata dos demandantes pela infraestrutura do porto; e IV - Determinar à EMBRAPORT que arque com todos os custos financeiros e tributários da suspensão de pagamento de tarifas ocorrida sem a anuência desta Agência, respeitados os efeitos da decisão judicial reportada nos autos". Logo, na visão do Relator, alterar este entendimento agora seria uma afronta ao princípio da segurança jurídica, inclusive pelo fato de a SPA defender que seus pedidos sejam deferidos com efeitos retroativos, sempre ver um regime de transição. Outrossim, destaca o Diretor Relator alguns pontos acerca da instrução realizada pela Gerência de Regulação Portuária (GRP) da Agência, considerando temerário o envio denotas técnicas e pareceres preliminares aos interessados, sobretudo quando envolvem o interesse de mais de um regulado. No caso, o Relator afirma que “a produção do Parecer Técnico nº 125/2022/GRP/SRG, sem que se aguardasse a manifestação da EMBRAPORT foi, em meu entendimento, precipitada. Para além, a sua distribuição aos interessados por meio de ofícios, sem a aprovação do Superintendente de Regulação, tampouco a deliberação da Diretoria Colegiada acerca de suas conclusões gerou a possibilidade de a SPA utilizar o Parecer Técnico nº 125/2022/GRP/SRG de forma inadequada”. Argumenta ser indispensável a oitiva de todas as partes antes da formulação de um posicionamento técnico que deve, impreterivelmente, seguir o rito de aprovação previsto no regimento da ANTAQ antes de ser encaminhado aos interessados. Por fim, a Diretoria Colegiada seguiu o entendimento do Relator e proferiu o Acórdão116-2023-ANTAQ, negando o pedido da SPA, além de frisar que “apenas os Acórdãos da Diretoria Colegiada refletem o posicionamento desta Agência, sendo os pareceres técnicos, notas técnicas e demais documentos apenas subsídios para a tomada de decisão”. “VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos que tratam de solicitação sobre alteração de entendimento regulatório sobre a inserção da Estrada Particular da Codesp nos limites da poligonal do Porto Organizado de Santos, ACORDAM os Diretores da Agência Nacional de Transportes Aquaviários, reunidos para a Reunião Ordinária de Diretoria Colegiada de nº539, ante as razões expostas pelo Relator, em: negar o pedido da SPA, posto que trata-se deum pedido de interpretação regulatória que teria efeitos sob coisa julgada, já transitada em definitivo no âmbito administrativo; certificar que as manifestações anteriores da Antaq sobre o tema continuam plenamente constituídas e válidas, sem modificação com efeitos pretéritos na decisão proferida no Acórdão nº 95-2019-ANTAQ; consignar que apenas os Acórdãos da Diretoria Colegiada refletem o posicionamento desta Agência, sendo os pareceres técnicos, notas técnicas e demais documentos apenas subsídios para a tomada de decisão; e determinar à Secretaria-Geral que comunique a Santos Port Authority e a EMBRAPORT acercado teor desta decisão”. Conclui-se que o respeito ao princípio da segurança jurídica foi o foco do julgamento da Diretoria Colegiada da ANTAQ, tanto em relação à manutenção de decisão que já havia sido tomada anteriormente, sem que a SPA apresentasse recurso, quanto pela necessidade de respeito ao rito de aprovação previsto no regimento da ANTAQ.
Trata-se de processo de fiscalização ordinária instaurado por meio da Ordem de Serviço de n°576/2018/URERJ/SFC (SEI nº 0608814), em atendimento ao Plano Anual de Fiscalização da ANTAQ - 2018, no intuito de aferir o cumprimento de obrigações quando foram constatadas novas infrações relacionadas à comprovação da operação comercial, regularidade fiscal e novamente a questão do patrimônio líquido insuficiente para a manutenção das outorgas nas navegações autorizadas. Em breve resumo, a empresa fiscalizada está autorizada pela ANTAQ a operar nas navegações de apoio marítimo e de apoio portuário, conforme Termos de Autorização constantes dos autos, porém, apresentou documentação parcial, pois alega estar em recuperação judicial, o que prejudicaria o atendimento a contento da intimação (SEI nº 0736729 e SEI nº 0647535).Inicialmente, em razão da insuficiência da documentação apresentada, constataram-se três condutas infracionais, das quais duas estavam sujeitas à lavratura de auto de infração, enquanto a terceira, embora notificável, perdurava desde2014, quando celebrado um primeiro TAC, repetidamente prorrogado e descumprido. De fato, a empresa possuía um TAC com a ANTAQ visando ao cumprimento de obrigação normativa não atendida quando da realização do Plano Anual de Fiscalização 2013, qual seja, a comprovação de patrimônio líquido mínimo exigido pela então vigente Resolução nº 2510-ANTAQ. Em que pesem as alegações da empresa, uma eventual desoneração das obrigações exigidas pelo setor público – como a comprovação da operação comercial, regularidade fiscal -poderia ter consequências na ação punitiva da ANTAQ dentro deste procedimento de fiscalização ordinária, devendo ser melhor analisada a situação de recuperação judicial da empresa e a sua possibilidade de contratar com o poder público, independentemente de sua situação fiscal e financeira. Os autos foram encaminhados à Procuradoria Federal junto à ANTAQ em consulta, constando no Parecer Jurídico n.00093/2019/NPD/PFANTAQ/PGF/AGU ser necessário verificar se o plano de recuperação aprovado pelos credores foi homologado pelo Juízo. Cumprido este requisito, seria possível verificar se a empresa cumpre com sua autorização antes de ser dispensada da apresentação de documentação comprobatória de regularidade fiscal, mediante decisão fundamentada, com base no inciso II do art. 52 da Lei nº 11.101, de 2005. Salientou-se, contudo, que "a manifestação sobre a dispensa ou não da apresentação de documentação comprobatória de regularidade fiscal é matéria de fato e quanto a esta, não cabe manifestação jurídica". Ato contínuo, houve a lavratura do Auto de Infração 004304-4 a partir do o Relatório de Fiscalização da Navegação Marítima - FIMA nº21/2020/URERJ/SFC, no qual foram constatados cinco fatos infracionais, pois a empresa não comprovou regularidade fiscal; não comprovou sua operação comercial nas navegações autorizadas; não comprovou possuir embarcação adequada às navegações autorizadas, com fundamento na definição conferida pela norma aprovada pela Resolução Normativa nº 05-Antaq,art. 2º, inciso II, conferida pela norma aprovada pela Resolução Normativa nº 05-Antaq, art. 2º, inciso II, evidenciando a impossibilidade do pleno desenvolvimento do objeto das suas outorgas; e, ainda, apresentou Patrimônio Líquido negativo, descumprindo os valores mínimos exigidos na norma. Nesse contexto, ficou constatado também que a empresa não logrou êxito em comprovar a operação nas três navegações autorizadas dentro do período estabelecido pela equipe de fiscalização, nos termos do que dispõe o art. 17 da norma aprovada pela Resolução Normativa nº 05-Antaq, fato admitido na própria defesa. Desse modo, restou materializada a infração capitulada na norma aprovada pela Resolução Normativa 18-Antaq, art. 32, inciso I para cada uma das navegações. Sobre o uso de embarcações inadequadas, apesar do afretamento de embarcações propulsadas para viabilizar as operações com embarcações sem propulsão encontrar previsão legal, tal possibilidade não afasta a obrigatoriedade de a empresa outorgada manter em sua frota pelo menos uma embarcação propulsada. De fato, segundo o Despacho Conclusivo de Procedimento Fiscalizatório (SEI 1133338), do ponto de vista normativo, a empresa não dispunha dos requisitos técnicos mínimos para o pleno desenvolvimento do objeto de sua outorga, sujeitando-se, assim, à penalidade de cassação, conforme previsto na norma aprovada pela Resolução Normativa nº 05-Antaq, art. 20, inciso II, alínea "h". Apesar de sugerida a cassação da outorga no referido despacho, visto que a empresa não possui, nem tem intenção de incorporar embarcação propulsada à sua frota, a empresa teve seu plano de recuperação judicial deferido em outubro de 2014 e, em março de 2016, aprovado pelos credores da empresa e homologado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Do mesmo modo, foi relatado que a empresa teve decretado o encerramento da sua recuperação judicial, conforme processo TJRJ nº 0346534-33.2014.8.19.0001.Assim, embora a ausência do requisito técnico possa ensejar a cassação da outorga, tal medida cessaria suas possibilidades de operações nas navegações autorizadas, em orientação contrária ao processo de recuperação da empresa (ainda que a navegação não seja a sua única atividade operacional).Ao final, o ACÓRDÃO Nº 122-2022-ANTAQ(SEI 1120133) declarou a subsistência do Auto de Infração nº 4304-4 pela prática da infração descrita no inciso I do art. 32 da Resolução Normativa-ANTAQ nº 18/2017, com aplicação da penalidade de advertência para cada uma delas; e, sobre não atendimento aos requisitos técnicos para manutenção da outorga exigidos no art. 5º da Resolução Normativa-ANTAQ nº05/2016, alternativamente à aplicação de penalidade, possibilitou à autuada a celebração de Termo de Ajuste de Conduta (TAC)visando à regularização da infração, mediante a apresentação de embarcação autopropulsada para composição de sua frota(sendo própria ou objeto de contrato de afretamento pelo prazo mínimo de um ano), emprazo razoável. Manifestado o interesse da fiscalizada em celebrar o TAC, o procedimento seguiu os trâmites internos para a aprovação da minuta e celebração de Termo de Ajustamento de Conduta, pois, segundo o PARECER n.00021/2023/PFANTAQ/PGF/AGU, a autoridade julgadora, que detém o juízo de conveniência e oportunidade na celebração de Termo de Ajuste de Conduta, após decidir pela existência de infração, poderá, em caráter excepcional e devidamente justificado, deixar de aplicar a sanção e substituí-la em obrigação de fazer ou não fazer, enquanto não transitado em julgado o procedimento sancionador na esfera administrativa, por meio da celebração de acordos substitutivos/suspensivos, segundo o que melhor atenda ao interesse público (SEI1879212).O Termo de Ajuste de Conduta (TAC)-MINUTASFC (SEI nº 1864543) pactuado com a empresa fiscalizada foi aprovado por meio do Acórdão ANTAQ nº 163-2023, em abril deste ano, com a ciência da interessada acerca da deliberação.
Durante a Reunião Ordinária de nº 540, a Diretoria da ANTAQ negou provimento ao recurso de reconsideração da armadora estrangeira HAMBURG SÜD (Processo 50300.011303/2022-65) para manter decisão de junho/2022, que aplicou a penalidade de multa no valor de R$ 175.000,00 pela prática de infração tipifica dano artigo 21, XVII, da Resolução 2.510/2012-ANTAQ: “Art. 21. São infrações: (...) XVII - operar sem autorização da ANTAQ (Multa de até R$ 1.000.000,00)”. Na primeira decisão, a Diretoria da Agência havia julgado subsistente o auto de infração lavrado pela Unidade Regional de São Paulo que aplicou a referida multa, por ter a armadora “realizado transporte de carga na navegação de cabotagem em embarcação estrangeira sem autorização da ANTAQ”. Preliminarmente, foram afastadas as preliminares de existência de coisa julgada administrativa e de prescrição da infração, fundamentando o Relator, em relação à segunda, que “os processos que apuraram ocaso nunca estiveram paralisados por mais de três anos (art. 1º, §1º, da Lei nº 9.873/99), tendo sido a prescrição interrompida (art. 2º da Lei nº9.873/99) quando da notificação da autuada (...)”. Quanto ao mérito do recurso, o acórdão afastou as alegações da armadora estrangeira, no sentido de que o navio e a operação de transporte eram de responsabilidade de outra armadora, não tendo aquela qualquer grau de ingerência ou interferência na operacionalização da referida embarcação, tampouco na referida empresa. Sendo a HAMBURG SÜD uma empresa de navegação estrangeira, não poderia sequer buscar a autorização da ANTAQ para o afretamento: "Conforme o art. 7º da Lei nº 9.432,de 8 de janeiro de 1997, as embarcações estrangeiras somente podem participar do transporte de mercadorias na navegação de cabotagem quando afretadas por EBNs".Além disso, uma vez que emitiu conhecimento de embarque, foi identificada como empresa de navegação: "Assim, presta, e não toma, serviços de transporte de cargas no modal marítimo. Comprometeu-se perante seu cliente (...) a transportar o contêiner (...) de Hamburgo, na Alemanha, até Paranaguá, no Brasil. Desse modo, não pode ter contratado transporte junto à (...), mas sim afretamento. A finalidade do contrato do transporte é o deslocamento da mercadoria de um ponto a outro. A finalidade do contrato de afretamento é a disponibilização de espaço na embarcação (supondo tratar-se de afretamento por espaço). A distinção é sutil, porém de extrema relevância". Por fim, a decisão ainda dispôs que o dono da carga não poderia ter contratado afretamento, pois somente uma empresa que realiza o transporte marítimo poderia ter à disposição um espaço em uma embarcação. Para a cabotagem “somente uma empresa brasileira de navegação”.